A Lei 10.931: mudanças nas incorporações imobiliárias e patrimônio de afetação
Luciano Garcia Rossi*
A estrutura legal das incorporações e condomínios foi introduzida no nosso sistema legal através da Lei n° 4.591, de 16/12/1964 (Lei de Incorporações). Mais recentemente, a Medida Provisória n° 2.221, de 4/9/2001, introduziu algumas alterações na Lei de Incorporações, sendo a mais significativa a previsão do chamado “patrimônio de afetação”, que tem o objetivo de segregar os ativos de um empreendimento imobiliário dos ativos da incorporadora e dos demais empreendimentos por esta desenvolvidos.
Na matéria de incorporações imobiliárias, a nova Lei 10.931 manteve algumas das inovações trazidas pela MP 2.221, que consistiam basicamente na definição e caracterização do patrimônio de afetação. As novas regras de patrimônio de afetação são bastante completas, regulando seus efeitos com relação ao incorporador imobiliário, tanto na situação normal de adimplência como nos casos de insolvência ou paralisação da obra. A nova Lei também trata dos efeitos do patrimônio de afetação com relação ao cumprimento de obrigações perante credores previdenciários, trabalhistas e fiscais.
Patrimônio de Afetação
Conceito: O patrimônio de afetação, conforme foi definido na Exposição de Motivos do Projeto de Lei que originou a MP 2.221, constitui um “patrimônio autônomo, separado do patrimônio geral do incorporador... destinado especificamente à consecução de incorporação e não pode ser agredido por credores do incorporador, não sendo contaminado pelos efeitos de falência”.
Este conceito de segregação de riscos teve origem em 2001, após a ocorrência de casos em que diversos adquirentes de imóveis em incorporações se viram prejudicados com a perda do valor investido em determinado empreendimento, em razão de contingências oriundas de outros empreendimentos e do próprio incorporador e seu grupo econômico. O propósito da autonomia do patrimônio, portanto, é fazer com que cada empreendimento passe a ter uma análise de risco em função de seus próprios méritos e deméritos, independentemente de uma avaliação mais profunda do incorporador e dos outros empreendimentos que este realiza.
Opção do Incorporador: Com o patrimônio de afetação, o consumidor passa a ter a garantia de que os valores investidos serão necessariamente aplicados na obra pela qual ele está pagando o preço de aquisição. Mas a nova Lei mantém a previsão que já constava da Medida Provisória, de que a constituição do patrimônio de afetação depende unicamente do incorporador. Dado este caráter opcional, espera-se que ainda seja necessário algum tempo para que o mercado passe a exigir o patrimônio de afetação como uma condição essencial das incorporações. De qualquer forma, a Lei representa um notável avanço no sentido da proteção de compradores de imóveis.
Definição Legal: A nova Lei 10.931 criou um capítulo inteiro na Lei de Incorporações, tratando especificamente do patrimônio de afetação. De acordo com o novo artigo 31-A da Lei de Incorporações, o regime da afetação determina que terreno e acessões, bem como demais bens e direitos a eles vinculados “manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador” e serão destinados “à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes”. No §1° deste artigo, fica ainda esclarecido que o patrimônio de afetação “não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à obrigação respectiva”.
Os recursos necessários à execução do empreendimento objeto do patrimônio de afetação deverão ser mantidos em conta de depósito aberta especificamente para esse empreendimento. Alem disso, o incorporador deverá manter uma escrituração contábil completa, independentemente da obrigação de fazê-lo nos termos da legislação tributária.
A nova Lei deixa claro que a constituição de garantias, inclusive através da transferência de propriedade fiduciária sobre as unidades autônomas ou direitos creditórios não implica “a transferência ao credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor” (art. 31-A, §12). Dessa forma, o cedente, o incorporador e o construtor continuam como os únicos responsáveis pelos deveres que lhe são próprios, oferecendo assim maior conforto a quem se dispuser a oferecer financiamento mediante recebimento das garantias acima.
Exclusões: Ficam excluídos do patrimônio de afetação:
· O reembolso ao incorporador do preço de aquisição do terreno, na proporção de cada fração ideal do imóvel;
· Os recursos financeiros que excederem o valor necessário para a conclusão da obra e os recursos para a quitação de financiamento para construção (quando houver); e
· O valor de alienação de fração ideal de cada unidade vendida, tanto no caso de construção por empreitada como por administração.
Fiscalização: De acordo com o novo Artigo 31-C da Lei de Incorporações, a fiscalização do patrimônio de afetação fica com (i) a Comissão de Representantes e (ii) a instituição que tenha financiado a construção. A Comissão de Representantes é um grupo de ao menos 3 pessoas escolhidas entre os adquirentes das unidades, com o dever de representá-los perante o construtor ou o incorporador, e tendo suas funções e responsabilidades determinadas pela Lei de Incorporações. A Comissão e a instituição deverão nomear uma pessoa (física ou jurídica) para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação, que por sua vez fica obrigada a fornecer relatório à Comissão, sempre que solicitado, e responde por falta de zelo, dedicação e sigilo com relação às informações.
Insolvência ou Paralisação de Obras
O novo artigo 31-F da Lei de Incorporações trata do efeito de uma insolvência do incorporador no patrimônio de afetação, com algumas alterações em relação ao que anteriormente previa a MP 2.221. No seu caput, o artigo deixa claro que uma falência ou insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos. Assim, todos os terrenos, acessões, bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto de um empreendimento em particular ficam fora da massa falida do incorporador.
Assembléia: Ocorrendo a decretação de falência ou insolvência civil, ou ainda na hipótese de ocorrer paralisação injustificada das obras por mais de 30 dias (conforme prevê o art. 43, VI da Lei de Incorporações), os adquirentes passam a ter 60 dias para realizar uma assembléia geral, na qual deverão instituir o condomínio da construção, e deverão decidir se (i) a obra deverá ser continuada ou se (ii) o patrimônio de afetação deverá ser liquidado. É importante atentar a este prazo, que poderá ser de difícil cumprimento.
Poderes da Comissão: Qualquer que seja a decisão da assembléia de adquirentes, a Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável, seja para (a) firmar contrato definitivo com os adquirentes das unidades autônomas (na hipótese de as obras prosseguirem), seja para (b) efetivar a alienação do terreno e das acessões (na hipótese de se liquidar o patrimônio).
Em ambos os casos, os poderes da Comissão incluem a possibilidade de transmitir posse, domínio e ação, além de manifestar responsabilidade pela evicção. Seja qual for a atuação da Comissão, ela fica obrigada a obedecer os termos do mandato conferido, e deverá prestar contas aos adquirentes. Deverá também entregar aos mesmos o produto líquido de alienações efetuadas, no breve prazo de 5 dias do recebimento do preço ou parcela do preço.
Continuidade da Obra: Na hipótese de os adquirentes decidirem pela continuidade da obra, cada um deles responderá individualmente pela eventual diferença entre (a) as receitas do empreendimento e (b) o custo da conclusão da incorporação, na proporção dos coeficientes de construção que sejam atribuíveis às respectivas unidades. Outro critério poderá ser adotado, mas desde que aprovado por 2/3 dos adquirentes. O objetivo da regra é assegurar que no caso de se prosseguir com a obra, todos os adquirentes passam a ser responsáveis por sua conclusão, na medida de sua participação. Por outro lado, na hipótese de se verificar saldo positivo entre as receitas e o custo do empreendimento, este excesso deverá necessariamente ser entregue à massa falida, por se tratar de receita do incorporador (falido ou que tenha paralisado as obras).
Leilão: Para poder prosseguir com as obras ou liquidar o patrimônio de afetação, a Lei prevê que a Comissão de Representantes realize um leilão público, através do qual ofereça as frações ideais e respectivas acessões que ainda não tiverem sido alienadas pelo incorporador até a decretação da insolvência (ou a paralisação das obras). Quem vier a adquirir estas frações e acessões ficará naturalmente sub-rogado nos seus direitos e obrigações relativos ao empreendimento, inclusive eventuais obrigações quanto a financiamento. Uma das maiores dificuldades para implementação do leilão será o prazo de 60 dias que a Lei prevê para a alienação dessas frações ideais, que parece demasiado curto.
Ordem de Pagamentos: Uma vez consumada a venda em leilão como prevê a Lei, a Comissão deverá necessariamente efetuar pagamentos conforme a seguinte ordem, no prazo de 5 (cinco) dias:
(1°) obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais vinculadas ao patrimônio de afetação, conforme preferências estabelecidas em lei;
(2°) reembolso de adiantamentos feitos pelos adquirentes para pagar as obrigações do item acima;
(3°) amortização de financiamento à instituição credora (quando for o caso);
(4°) reembolso ao condomínio de valores pagos em nome do incorporador para o andamento das obras;
(5°) pagamento do valor do terreno ao seu proprietário (quando este não seja o incorporador); e
(6°) devolução do excedente ao incorporador ou à sua massa falida.
Regime Especial de Tributação
A conceituação do patrimônio de afetação nos termos da nova Lei 10.931 foi complementada através da criação de um regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias. Este regime dependerá (i) da afetação do terreno e das acessões na forma dos novos artigos 31-A a 31-F da Lei de Incorporações, e (ii) da entrega de um termo de opção deste regime especial à Secretaria da Receita Federal competente.
Como resultado da opção por este regime especial, o terreno e as acessões sujeitas ao regime especial não poderão vir a responder por eventuais dívidas da incorporadora relativas a (i) Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), (ii) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), (iii) Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e (iv) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), exceto aquelas relativas à própria incorporação afetada. Por outro lado, o patrimônio da incorporadora não afetado poderá vir a responder por dívidas tributárias da incorporação afetada, representando assim uma garantia adicional de viabilidade do empreendimento.
Pagamento Unificado: Em sendo adotado o regime especial, a incorporadora ficará sujeita a um pagamento unificado de 7% da receita mensal recebida (incluídas receitas financeiras e variações monetárias decorrentes) vinculada à incorporação afetada, que corresponderá ao pagamento mensal unificado do IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e COFINS relativo à incorporação afetada. Para adoção do regime especial de tributação, a incorporadora deverá manter escrituração contábil para cada uma dessas incorporações afetadas.
Considerando a complexidade que envolve a aferição das bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS das incorporadoras de imóveis, a possibilidade de opção pelo regime especial de tributação é positiva.
Separação de Responsabilidades: A nova Lei 10.931 tentou deixar clara a separação existente entre as responsabilidades do incorporador e aquelas relacionadas a determinado patrimônio de afetação, bem como limitou as eventuais responsabilidades dos adquirentes de unidades imobiliárias àquelas relacionadas com a incorporação afetada. Nesse sentido, o §20 do novo artigo 31-F da Lei esclarece que os adquirentes de unidades imobiliárias ficam excluídos de responsabilidade direta ou indireta referentes ao IRPJ e CSLL devidas pelo incorporador, assim como outras obrigações de atividades do incorporador que não estejam vinculadas diretamente com as incorporações objeto de afetação.
Este aspecto em particular foi talvez o maior avanço da nova Lei 10.931 em relação à Medida Provisória 2.221, uma vez que esta estabelecia (art. 30-D) que no caso de a obra ter continuidade, os adquirentes de unidades responderiam solidariamente com o incorporador falido pelo pagamento de obrigações tributárias. A nova Lei promove uma segregação mais eficiente do patrimônio de afetação, reduzindo assim os riscos dos adquirentes àqueles envolvidos diretamente com suas unidades.
Conclusão
Existe uma expectativa de que a nova sistemática da Lei 10.931 poderá vir a oferecer maior segurança às incorporações imobiliárias, na medida em que os incorporadores se convençam que a Lei é benéfica ao desenvolvimento de seus negócios, e façam a opção pelo patrimônio de afetação. Por outro lado, caberá também aos próprios adquirentes de imóveis atentar a esta possibilidade, de forma a se proteger de uma eventual insolvência ou paralisação injustificada das obras. Enfim, a Lei dá os instrumentos para o desenvolvimento das incorporações, e será necessário que o mercado entenda as vantagens do patrimônio de afetação para passar a utilizá-lo como mecanismo de incentivo de vendas.
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* Advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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