As leis estaduais de PPP: eficácia e aspectos relevantes

As leis estaduais de PPP: eficácia e aspectos relevantes

Cesar A. Guimarães Pereira

André Guskow Cardoso

Rafael Wallbach Schwind*

Antecipando-se à edição da lei federal contendo as normas gerais sobre parcerias público-privadas (PPP), cujo projeto hoje tramita no Senado, diversos Estados vêm criando suas próprias normas sobre o tema. Valem-se da competência do art. 24, § 3^o da Constituição Federal, que lhes daria a prerrogativa de exercitar plenamente a competência legislativa concorrente na ausência de normas gerais federais – com a peculiaridade de que a superveniência da lei federal suspenderia a eficácia das normas locais, o que, aliás, está expressamente reconhecido na legislação de alguns Estados.

O pioneiro na criação das normas locais sobre PPP foi o Estado de Minas Gerais, que editou em 16/12/2003 a Lei nº 14.868. Em seguida, o Estado de Santa Catarina editou a Lei nº 12.930 em 4/2/2004 (regulamentada pelo Decreto nº 1.932 em 14/6/2004). A legislação paulista veio através da Lei nº 11.688, de 19/5/2004, regulamentada pelo Decreto nº 48.867, de 10/8/2004. A mais recente é a Lei nº 14.910 de Goiás, editada em 11/8/2004. Pode-se dizer, nas palavras de Eduardo Paz Ribeiro e Marta Rebelo, ao tratarem do Decreto-Lei português nº 86/2003, que tais previsões inserem-se “num pano de fundo que é o da progressiva transformação das relações entre o Estado e os privados no domínio da actuação económica, consubstanciando mais uma forma de colaboração entre os dois universos para a prossecução de fins de interesse geral” (“O Novo Regime Jurídico das Parcerias Público-Privadas em Portugal”, Revista de Direito Público da Economia, Fórum, ano 1, nº 4, out./dez. 2003, p. 64).

Não há como se deixar de apontar que é duvidosa a possibilidade de os entes federados exercitarem essa competência na extensão retratada em tais textos legais. É que as normas sobre PPP referem-se, na verdade, a matérias já reguladas por normas gerais federais – basicamente, atinentes a licitações, contratos e orçamento. A Lei Federal nº 8.666/93 estabelece normas gerais sobre “todas as modalidades” de contratações e licitações, fórmula essa que, segundo Marçal Justen Filho, “destinou-se a assegurar que o conceito de norma geral abrangesse a disciplina dos diferentes procedimentos licitatórios e das diversas espécies contratuais” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10.ed., São Paulo: Dialética, 2004, p. 14). Posteriormente, ainda foi editada a Lei Federal nº 10.520/2002, que veiculou novas normas gerais sobre licitação (mais especificamente sobre o pregão). Nesse passo, as normas específicas locais não podem contrariar as normas gerais federais atualmente em vigor. Não se aplica o § 3^o, mas o § 2^o do art. 24, combinado com o art. 22, inc. XXVII, da Constituição. Isso reduz em grande parte o campo de eficácia das normas estaduais sobre PPP, que apenas valem na medida em que sejam compatíveis com as atuais normas gerais federais sobre licitações e contratações públicas. Essa opinião foi também manifestada há poucos dias por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em palestra proferida no XVIII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado entre 15 e 17 de setembro em Salvador (BA). Não há competência constitucional concorrente específica para legislar sobre PPP. Aliás, o tema atinente à PPP não configura matéria específica e delimitada, mas envolve um plexo de questões (como licitações e contratos administrativos, orçamento, concessões etc.). Portanto, não se trata atualmente de um campo de vazio legislativo, mas de área de competência legislativa preenchida pelas normas de direito financeiro, de responsabilidade fiscal, de licitações, contratos administrativos, concessões e permissões que estão hoje vigentes.

Todas as leis estaduais seguem as mesmas linhas gerais, baseadas na estrutura fundamental do projeto federal. Porém, há diferenças importantes, que merecem destaque, tanto entre as próprias leis estaduais quanto entre estas e o projeto federal.

Tais diferenças tendem a acentuar-se com a perspectiva de alterações no projeto em tramitação no Senado. Conforme amplamente noticiado na imprensa no final da primeira quinzena de setembro, é provável que o texto em discussão no Senado seja alterado para eliminar a possibilidade de PPP envolvendo a pura e simples construção de obras públicas, sem a posterior manutenção ou exploração da obra pelo particular. Isso pode significar um ponto importante de divergência entre o texto federal e os diplomas locais. As leis locais prevêem a possibilidade de PPP para “execução de obra para a administração pública” e “execução de obra para sua alienação, locação ou arrendamento à administração pública” (lei catarinense) ou “implantação ... de infra-estrutura pública” (leis paulista e goiana). Assim, de acordo com as regras locais atualmente vigentes, que nesse ponto podem estar em conflito com as normas gerais federais que hoje vigoram, poderia haver PPP locais tendo por objeto a simples construção de obras. Uma das exceções, deve-se frisar, é a lei mineira, segundo a qual pode haver PPP para “construção ... de instalações de uso público em geral”, mas com a ressalva de que não se caracterizará PPP se houver a realização de obra “sem atribuição ao contratado do encargo de mantê-la e explorá-la por, no mínimo, quarenta e oito meses”. Outra exceção é a determinação do decreto nº 1.932, que regulamentou a legislação catarinense, que determina que não serão consideradas parcerias público-privadas ... a realização de obra ... sem atribuição ao contratado do encargo de mantê-la e explorá-la por, no mínimo, sessenta meses (art. 4º, § 2º, inc. I). As normas estaduais que dariam base a tais PPP de obras públicas podem vir a ter a sua eficácia suspensa pela superveniência de lei federal em sentido diverso.

Os dispositivos atinentes a PPP destinam-se, fundamentalmente, a (i) excepcionar o regime geral de licitações, contratos administrativos e concessões, admitindo sob parâmetros diversos certas formas de contratação que, de outro modo, submeter-se-iam às formalidades e prazos da Lei nº 8.666, 8.987 e 9.074 e (ii) estabelecer mecanismos de garantia pública que excepcionam os padrões usuais das normas sobre delegação de serviço público e do direito financeiro vigente. A ausência de previsão, na lei federal, de PPP envolvendo obras não significará atribuir aos Estados a competência legislativa para consagrar essa possibilidade em suas leis locais, mas a afirmação de que, quanto a essas atividades, continua a viger o regime comum de licitações, contratos e de direito financeiro. Daí a importância de se verificar se as leis estaduais sobre PPP ultrapassam o disposto nas normas gerais atinentes a licitações e contratos, pois, segundo Jessé Torres Pereira Junior, “padeceria de ilegalidade, sujeitando-se ao controle judicial que fosse provocado em cada caso concreto, a norma estadual, municipal, distrital ou de entidade vinculada que violasse norma geral da Lei nº 8.666/93” (Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 6.ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 18). Com isso, caso venha a ser editada lei federal vedando PPP para a construção de obras, será (ou continuará) suspensa a eficácia das normas estaduais mencionadas logo acima. Nesse panorama, o único Estado cuja lei já está adequada a essa orientação é o de Minas Gerais.

Se isso ocorrer, ficarão automaticamente invalidadas as licitações eventualmente em curso, que não poderão prosseguir por falta de fundamento legal válido (o qual, aliás, já seria duvidoso mesmo sem a edição da lei federal nesses termos). Porém, qual a solução na hipótese de eventuais contratos já então firmados? Haverá ato jurídico perfeito? Ou o ato jurídico – contrato de PPP – não se terá aperfeiçoado exatamente diante da suspensão da eficácia do dispositivo que lhe daria base jurídica? A questão pode dar margem a grande polêmica, uma vez que ambas as posições podem ser defendidas com argumentos de peso. Isso recomenda especial cautela na realização de PPP que devam ter fundamento de validade em normas cuja eficácia possa vir a ser atingida pela superveniência da lei federal. O caso das PPP para obras é o mais claro, mas não o único. Há questões envolvendo o prazo e formalidades prévias à instituição da PPP. Também se cogita de restringir a competência discricionária da Administração no âmbito da licitação dos projetos de PPP, que é um dos pontos mais criticados na proposta em trâmite no Senado.

Dentro do quadro (a ser) posto pelas normas federais, os Estados e o Distrito Federal detêm competência legislativa suplementar (art. 24, § 2^o, da Constituição). Isso lhes permite adotar algumas soluções próprias. A variedade de disposições locais já existentes mostra que os entes federados vêm exercitando com criatividade essa competência. Diversas normas consagram mecanismos inovadores no direito brasileiro, que devem servir de inspiração tanto para o legislador federal quanto para o aplicador das normas que serão editadas pela União. Além disso, são uma orientação para os demais entes federados no exercício de sua competência suplementar.

O art. 10 da lei mineira prevê parâmetros para o estudo técnico que deve preceder a PPP. Isso é uma evolução em relação ao art. 11 do projeto federal, que apenas se refere genericamente à necessidade de um estudo prévio à PPP. Outros dispositivos estaduais, como o art. 4^o, II, da lei paulista, o art. 8^o, II, da lei goiana e o art. 3^o do decreto catarinense, também estabelecem tais parâmetros.

Na generalidade dos casos, ao tratar de um determinado aspecto da intangibilidade da equação econômico-financeira – que é uma garantia constitucional dos contratos administrativos e, desse modo, vale mesmo na ausência de previsão legal expressa –, as leis estaduais prevêem apenas que o parceiro privado deverá compartilhar com a Administração Pública os ganhos econômicos decorrentes da alteração das condições de financiamento (fórmula que, aliás, consta do texto do projeto de lei federal aprovado pela Câmara e encaminhado ao Senado – art. 4º, inc. IV). As exceções são o art. 9^o, III, “a”, da lei goiana, que estabelece esse compartilhamento em relação também a outros aspectos da equação original e a lei mineira, que se limita a indicar que o parceiro privado deve sujeitar-se aos riscos do empreendimento (art. 14, inc. V). Disso deriva que, em princípio, nos demais Estados, os ganhos de eficiência são incorporados pelo parceiro privado sem que isso integre a equação contratual ou deva refletir-se na sua remuneração. Em nenhum texto legal estadual alude-se expressamente à garantia de manutenção da equação nos casos de perdas econômicas. Mas essa garantia é constitucional (art. 37, XXI, da Constituição) e não pode ser suprimida pela lei. Aplicam-se na PPP os mesmos parâmetros válidos para os contratos administrativos, com as adaptações necessárias a cada caso.

As leis estaduais estabelecem alguns mecanismos inovadores de redução dos riscos e, ao mesmo tempo, de limitação dos ganhos dos parceiros privados. Para eliminar dúvidas, pelo menos no plano infraconstitucional, acerca da possibilidade de o Poder Público remunerar diretamente o delegatário de serviço público, os §§ 1^o a 4^o do art. 5^o do projeto federal contêm regras sobre a realização de pagamentos adicionais à tarifa ou a simples remuneração direta do delegatário pela Administração. A mesma solução é adotada pelas legislações estaduais. A lei catarinense trata do tema no art. 5^o, § 2^o. A lei mineira trata da questão no art. 15, II – e mais especialmente no § 2^o do art. 15. A lei paulista prevê a remuneração pela utilização isolada ou combinada de vários mecanismos, entre eles o pagamento direto pela Administração (art. 9^o, II), não tratando expressamente da possibilidade de a Administração substituir-se ao usuário no pagamento de tarifas ou compensar o parceiro privado pela falta de pagamento de tarifas. Dependendo da natureza jurídica assumida pelo contrato de parceria, seria até possível interpretar o texto como contrário a essa possibilidade, eis que o art. 9^o determina que seja “observada a natureza jurídica do instrumento escolhido para viabilizar a parceria” e alude a “tarifas cobradas dos usuários” (inc. I). O texto goiano é o mais explícito: alude a “tarifas cobradas dos usuários, ou destes e do Estado, conjuntamente” (art. 10, I).

O mais interessante instrumento de limitação dos ganhos privados na PPP é dado pela lei paulista. No art. 8^o, III, “b”, prevê-se que o contrato de PPP poderá terminar “não só pelo tempo decorrido ou pelo prazo estabelecido, mas também pelo montante financeiro retornado ao contratado em função do investimento realizado”. Isso introduz no direito brasileiro um conceito conhecido no direito comparado (p. ex., no direito chileno), mas não usualmente reputado compatível com o regime atual das concessões e serviços. Vincula-se o termo final da concessão não a um prazo, mas a um certo ganho em dinheiro. Assim, estabelece-se que a concessão deve assegurar ao concessionário uma determinada soma; atingido esse valor – o que deverá ser aferido pela Administração mediante fiscalização adequada e rigorosa (expressamente prevista no art. 7º, incs. II e III da lei paulista) –, caberá o reconhecimento do término do contrato. Esse instrumento deve ser adotado em conjunto com o prazo máximo da concessão, de modo que apenas se aplicará essa hipótese de extinção se implementada a condição antes do advento do prazo final – ou seja, este é meio de antecipação, não de postergação do termo final.

lei catarinense estabelece um instrumento similar, prevendo que poderá haver “índices de faturamento máximo nas concessões e permissões de serviço público, caso em que os valores excedentes reverterão ao Tesouro Estadual a título de receita patrimonial” (art. 3º, § 3^o). Essa regra pode enfrentar dificuldade caso se reconheça que oculta a cobrança de um tributo, nas situações em que o dito faturamento excedente resultar da percepção de tarifas (afinal, o concessionário apenas arrecadaria o excedente de tarifa para repassá-lo ao Poder Público). Se resultar de pagamentos da própria Administração, essa reversão configurará mera restituição. Melhor seria – dito de outro modo, compatível com a Constituição seria – prever que a superação do índice de faturamento máximo levaria à redução de tarifas ou a outros benefícios aos usuários dos bens ou serviços objeto da PPP.

A questão das garantias que poderão ser exigidas dos interessados nas licitações da PPP também pode ser fonte de polêmica no futuro, com a aprovação da legislação federal. Ocorre que o projeto de lei federal atualmente no Senado prevê que o edital de licitação poderá exigir garantias de proposta e de execução do contrato, não se aplicando as limitações previstas na legislação em vigor. Com isso, caso aprovado o projeto, seriam suprimidos os limites estipulados pela Lei 8.666/93 (arts. 31, inc. III e 56, §§ 2º e 3º). Esse é um ponto cercado de polêmicas na tramitação do projeto e que pode vir a ser suprimido do texto final a ser aprovado pelo Senado. Já no âmbito das legislações estaduais, a lei catarinense aprovada estabelece que as garantias de proposta e execução de contrato poderão ser superiores às estabelecidas na legislação em vigor (art. 10, III, ‘a’). A supressão dos limites da Lei 8.666/93 no tocante às garantias exigíveis dos licitantes já envolve determinada polêmica, tendo em vista a posição daqueles que defendem que as restrições definidas pela lei federal de licitações no tocante à participação dos licitantes não poderiam ser suprimidas pelos entes federados. Essa polêmica será ainda maior no caso da superveniência da legislação federal atinente à PPP que mantenha os limites da Lei 8.666.

Um último ponto a ser destacado – muitos outros poderiam ser referidos, mas isso não seria coerente com a finalidade destes breves comentários – refere-se à arbitragem. Cada vez mais se consolida o entendimento de que é possível a adoção da arbitragem em conflitos envolvendo o Poder Público, especialmente nas disputas de natureza patrimonial. Em dispositivo que tem sido objeto de alguma crítica, o projeto federal prevê “a adoção da arbitragem, em relação a aspectos previamente delimitados, para a solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato” (art. 10, III, “c”). Por um lado, esse dispositivo atende aos requisitos da arbitrabilidade subjetiva e objetiva nos contratos de PPP – opinião que já foi sustentada por Agnes Pilchowski no artigo “Arbitrabilidade e as Parcerias Público-Privadas (‘PPP’)”, publicado no site do Migalhas. Por outro lado, pode-se criticar a exigência de prévia delimitação dos aspectos arbitráveis, o que restringiria de modo desnecessário e indevido o emprego desse meio de solução de conflitos. As legislações estaduais invariavelmente prevêem a adoção de arbitragem, porém sem esta restrição. Mantido o texto atual do projeto federal, será discutível se haverá ou não a necessidade de prévia delimitação da matéria arbitrável nas PPP estaduais. O art. 13 da lei mineira dispõe que a arbitragem deve ser realizada na capital do Estado e seguir “regras de arbitragem de órgão arbitral institucional ou entidade especializada”. O art. 10, III, “e”, da lei catarinense alude genericamente à arbitragem – o que é complementado pelo art. 7^o do decreto estadual, que consagra solução idêntica à da lei mineira. A lei paulista exige que os árbitros sejam “escolhidos dentre os vinculados a instituições especializadas na matéria e de reconhecida idoneidade” (art. 11, par. único). Essa também é a exigência do art. 15 da lei goiana.

Em comentário à previsão de arbitragem na lei mineira, aliás, Eduardo Grebler sustenta que a necessidade de vinculação dos árbitros a instituições especializadas na matéria e a previsão de foro na capital deveriam estar presentes também no projeto federal. Desse modo, segundo ele, poderia se garantir que a arbitragem seja “conduzida por entidades especializadas e por árbitros comprovadamente experientes e idôneos” (“A Solução de Controvérsias em Contratos de Parceria Público-Privada”. Revista de Arbitragem e Mediação, RT, ano 1, n. 2, mai./ago. 2004, p. 72). Trata-se de questão atinente à arbitragem na PPP que poderá gerar polêmica.

Estes comentários sumários não têm a pretensão de apresentar conclusões, apenas buscam indicar pontos que podem vir a tornar-se polêmicos na aplicação das leis estaduais sobre PPP. O principal deles é o atinente à sua relativa ineficácia antes de editada a lei federal sobre o tema. Naquilo em que o regime de PPP pode ser inovador, há uma grande restrição à competência legislativa estadual, derivada das normas gerais sobre licitações, contratos administrativos, concessões e direito financeiro atualmente em vigor. Isso pode criar dificuldade na aplicação autônoma das leis locais. Em muitos casos, atos administrativos praticados diretamente com base nas leis locais terão duvidoso fundamento de validade, o qual somente se tornará claro e inquestionável após a alteração das normas gerais em vigor por meio da lei federal de PPP que deve ser editada no futuro próximo.
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* Advogados do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados

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