STF deu cheque de 82 bilhões para empresários descontarem junto ao governo
Roberto Rodrigues de Morais*
A Súmula Vinculante OITO (clique aqui) do Excelso Supremo Tribunal Federal chegou como um cheque de 82 bilhões em favor dos empresários, prefeitos e gestores do terceiro setor, que precisam aprender como agir imediatamente para descontá-lo junto a Receita Federal do Brasil e Procuradoria da Fazenda Nacional.
A questão não é de informação, mas como tratar a informação recebida. E parece que, neste aspecto, os Prefeitos de todo o País, preocupados com as eleições municipais, não perceberam que podem estar incorrendo em crime de responsabilidade pela omissão, pós Súmula Vinculante OITO, por continuarem concordando com os pagamentos, a cada mês, de valores contaminados pela decadência e/ou prescrição, contidos nos parcelamentos das dívidas previdenciárias.
Foi divulgado, no DJU de 20/6/2008, que o Supremo Tribunal Federal - STF aprovou a Súmula Vinculante de nº. 8, que deverá obrigatoriamente nortear os julgamentos administrativos e os judiciais. Á partir daí, valores pagos indevidamente nos parcelamentos vigentes começam a gerar créditos dos contribuintes contra o Governo. Em tempos de juros crescentes, faz-se necessário agir no sentido de expurgar os valores caducados e/ou prescritos contidos nos valores em aberto junto à Receita Federal do Brasil ou Procuradoria da Fazenda Nacional, evitando descapitalização das empresas ou a continuidade da responsabilidade dos gestores públicos pela omissão.
No caso in comento, havia uma discussão pendente no STF a respeito da inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991 (clique aqui) que previam prazos de 10 anos para que a Previdência Social lançasse e cobrasse dívidas dos contribuintes. O Código Tributário Nacional (clique aqui) prevê que esses prazos (arts. 173 e 174) são de CINCO anos e o CTN foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (clique aqui) como Lei Complementar.
De um lado, a legislação previdenciária, exigindo dez anos; do outro, o CTN determinando cinco anos. O STF foi chamado a colocar um ponto final na controvérsia, que vinha dede 1991. Na decisão plenária foi reconhecido que "apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais – como prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as contribuições sociais." Os ministros aprovaram a Súmula Vinculante número 8, sobre o tema julgado, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".
Portanto, a partir de 20/6/2008 tanto o Poder Judiciário como a Administração Pública – Leia-se Receita Federal do Brasil, 2º Conselho de Contribuintes/MF e Procuradoria da Fazenda Nacional – estão sujeitos a cumprir o preconizado na Súmula Vinculante OITO toda vez que tiverem que decidir e/ou agir em casos envolvendo decadência e prescrição das Contribuições Previdenciárias. Mas não agirão de ofício; terão de ser provocados pelos contribuintes interessados.
O montante de 82 bilhões deve ser deduzido dos valores devidos ao INSS. Um pedaço desse cheque pode estar dentro das dívidas de cada empresa, prefeitura ou entidade do terceiro setor. Deverão sofrer correção tanto os feitos tramitando nas impugnações e nos recursos administrativos, quanto os que estão escritos em Dívida Ativa, com ou sem execução fiscal, uma vez que inverteu a ordem dos valores: as Certidões de Dívida Ativa, que gozam da presunção de certeza e liquidez, agora se presume ilíquidas e incertas. Os valores objetos de parcelamentos (REFIS, PAES e PAEX ou os outros parcelamentos) em curso na RFB e/ou na PFN também sofreram os efeitos da Súmula Vinculante nº. 8 do STF.
Cabe ao gestor contábil e tributário, de cada contribuinte, agir imediatamente, não somente para detectar esses valores como também evitar que continuem sendo obrigados às penhoras indevidas – casos de débitos em fase de cobrança judicial – ou pagando parcelamentos com possíveis valores, embutidos nas parcelas mensais, fulminados pela decadência.
Temos proferido palestras, apresentado seminários e cursos em várias capitais e algumas dúvidas mais comuns que nos apresentaram são a distinção entre prescrição e decadência, pois ambos os institutos de direito tiveram prazos reduzidos pela Súmula Vinculante OITO do STF e o fato de terem confessado os débitos em parcelamentos, abdicando-se das discussões judiciais, por exigência legal na época das opções pelos planos que lhes foram oferecidos pelo Governo.
Doutrinariamente, a DECADÊNCIA é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício.
PRESCRIÇÃO é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais (exceto intercorrente).
Vale ressaltar que a DECADÊNCIA é um instituto de DIREITO de cunho público, não disponível, que pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer fase do processo ou instância judiciária (inclusive em parcelamentos confessados). A confissão, acompanhada da renúncia do direito de discutir judicialmente, NÃO prevalece sobre a decadência.
Verificar se ocorreu a decadência é simples: Até a data da NFLD (Notificação Fiscal de Lançamento de Débito) e AI (Auto de Infração) lavrados pela fiscalização ou data da LDC (Lançamento de Débito Confessado pelo contribuinte), conta-se 5 anos retroativo para a DECADÊNCIA. Retroagindo mais (entre os CINCO e até 10 anos retroativos) os débitos foram fulminados pela decadência. Terão que ser baixados na dívida ativa do INSS e/ou expurgados dos parcelamentos em andamento (REFIS, PAES, PAEX ou outro).
Como a súmula vinculante OITO foi publicada em 20/6/2008 daí em diante todos os órgãos do Judiciário e da Administração Pública – leia-se Receita Federal do Brasil e Procuradoria da Receita Federal – têm que decidir e agir de acordo com o preceito da citada Súmula.
Se ocorreu a DECADÊNCIA (total) não há Crime Tributário, segundo STJ. É salutar o exame da existência de processo criminal em andamento. Muitas vezes o empresário não sabe que está sendo processado, nesses casos. Débitos com decadência levam à extinção do processo criminal. Agir em consonância com o Advogado Criminalista, se já estiver atuando nos autos do processo criminal.
Já a PRESCRIÇÃO (e até a Prescrição Intercorrente) é mais complexa. Terá que examinar cada caso.
Enfim, em qualquer fase em que se encontram os débitos de cada devedor, o gestor tributário deve agir para diagnosticar cada situação e peticionar REQUERENDO a aplicação imediata da SÚMULA VINCULANTE 8 do STF, caso haja parcelas (ou o todo) fulminadas pela DECADÊNCIA (nova contagem de prazo) ou mesmo prescrição.
MANDADO DE SEGURANÇA (sem depósito, pois não há mais débitos controversos), com pedido de liminar para SUSPENDER DESCONTO BANCÁRIO DO PARCELAMENTO (prefeituras) ou o pagamento das parcelas, até que a RFB ou PFN exclua as parcelas indevidas (decadência e/ou prescrição), voltando (se for o caso de redução parcial) aos descontos do valor residual. A LIMINAR é cabível, pois há o perículun in mora e mais que o fumus bonis iuri (fumaça do bom direito) pois só restou cinzas do direito caducado da Previdência Social dos seus antigos créditos com mais de 5 e até 10 anos retroativos, fulminados pela decadência.
O Poder Público não vai bater às portas das empresas, prefeituras ou entidades do terceiro setor, oferecendo descontos nos débitos em aberto. Cada contribuinte precisa tomar iniciativa de provocar a RFB, a PFN e o Judiciário, para descontar parte do cheque ofertado pelo Supremo Tribunal Federal.
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*Advogado especialista em Direito Tributário
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