Justiça alternativa é retrocesso

Justiça alternativa é retrocesso¹

José Maria da Costa*

Nos últimos dias, os meios de comunicação noticiaram, em amplos espaços, que um juiz, contrariando a letra da lei, decidiu em sentido a ela integralmente oposto, não despejando pessoa, ao que consta, pobre e necessitada, justificando seu ato com a função social do Direito.

Esse posicionamento de busca pelo Poder Judiciário de uma solução apartada das fontes jurídicas de composição dos litígios – que se reveste de fortes matizes de pietismo judicial e já conhecido de sobejo em suas outras formas de manifestações, como, por exemplo, na contravenção do jogo do bicho – recebeu o rótulo de “Justiça Alternativa” e tem conseguido novos adeptos em todas as camadas internas e externas às carreiras jurídicas.

De início, cumpre ressalvar que o magistrado que assina este artigo, na esteira dos demais integrantes da magistratura paulista, não é infenso aos graves problemas oriundos das comoções, dos conflitos e das mudanças que se têm operado nos cenários nacional e mundial, nem é refratário às novas visões e novas maneiras de enfrentar os fenômenos jurídicos, argamassados pelos fatores econômicos e sociais de um mundo em constante evolução. Bem por isso, no âmbito de sua função e com os meios que o ordenamento vigente e a Ciência do Direito lhe põem ao dispor, tem diligentemente buscado delinear, em sua mais plena dimensão, cada caso submetido a sua análise, marginalizando uma apreciação fria e tecnicista e visualizando, como centro de atenção, as próprias pessoas envolvidas em cada lide.

Feita essa ressalva inicial, deve-se atentar ao fato de que a Lei de Introdução ao Código Civil, de 4/9/1942, na qualidade de real e abrangente norma de sobredireito que é, determina, em seu artigo 4º, que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. O artigo 126 do Código de Processo Civil, de 1973, por seu lado, após estabelecer que o juiz não pode eximir-se de despachar ou sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei, reitera taxativamente que, no julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Como se verifica dos dispositivos alinhados, vive-se aqui num Estado de Direito e sob o primado da lei, independentemente de, na prática, estarem ou não todos os casos jurídicos sendo submetidos à apreciação do Judiciário. A existência da lei é o parâmetro único a balizar o permitido e o vedado. E a lei, na conformidade com o artigo 2º da já referida Lei de Introdução ao Código Civil, terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

E mais: da exegese dos citados dispositivos legais, constata-se que apenas em caso de inexistência ou omissão da lei é que o julgador poderá valer-se dos demais elementos de integração da norma jurídica para a solução do caso concreto – por primeiro, da analogia; ao depois, dos costumes; e, por fim, dos princípios gerais do Direito.

Para as hipóteses de efetiva inexistência ou real e constatada omissão da lei, após toda essa operação, pode-se afirmar que se faz presente a integração do sistema jurídico na solução dos casos concretos, numa plenitude coesa e abrangente, que o habilitará a resolver todos os casos postos a sua apreciação, afigurando-se desnecessária qualquer solução alheia aos métodos jurídicos.

Essa é a estrutura em vigor, fundada nos dispositivos vigentes da lei e nos postulados aceitos pela ciência jurídica, posição que não se afeta nem se altera até mesmo com eventual apodo que se lhe queira conferir, de conservadora ou positivista.

Já Montesquieu, sistematizando entendimento existente em seu tempo, erigia em princípio, ainda hoje integralmente aceito, a tripartição dos poderes, por meio da qual ao Legislativo incumbe fazer as leis, ao Executivo, administrar, e ao Judiciário, aplicar a lei ao caso concreto submetido a sua apreciação.

A função do juiz, assim, é julgar, não legislar. E, embora algumas vezes possa parecer até desejável dotá-lo de mecanismos de elaboração imediata e informal, ou mesmo de revogação instantânea, de dispositivos de lei na apreciação dos casos concretos, e isso com vistas à realização de maior justiça social, a experiência tem demonstrado que, com o fluir dos tempos, teria ocorrido uma degeneração do ordenamento jurídico, por dotar-se o julgador de prerrogativas que desbordariam dos limites normais de sua competência, convertendo-o em verdadeiro tirano, dono da lei e ditador do julgamento, e dificultando, assim, cada vez mais, o aperfeiçoamento das instituições e a administração da real justiça.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao comentar o artigo 153, § 2º, da Constituição Federal revogada – atual artigo 5º, inciso II –, após asseverar que aos órgãos jurisdicionais incumbe, essencialmente, transformar em comandos individuais as ordens genéricas da lei, do legislador, complementa, de modo taxativo, que o Judiciário não pode criar obrigações novas nem reconhecer novos direitos, já que sua ação se limita ao cumprimento da lei.²

Além disso, se verdade é, por um lado, que não pode o juiz criar uma lei ou uma nova obrigação, ou mesmo reconhecer novo direito sob pretexto de sua destinação social, não menos certo é que não pode ele, por outro lado, negar aplicação à lei existente, a menos que a repute inconstitucional.

Em obra clássica, Mário Guimarães já expunha a formulação mais rigorosa dessa regra estabelecedora das funções do Judiciário: “Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos poderes impõe ao aplicador. Seria o império da desordem se cada qual pudesse, a seu arbítrio, suspender a execução da norma votada pelos representantes da nação...”³

Embora desejável até mesmo que a jurisprudência construa interpretação que adapte o texto da lei às circunstâncias próprias da aplicação, não pode ela chegar à pura e simples negação da lei.

Assim, no exercício da função jurisdicional, deve o juiz portar-se sem exceder aos ditames jurídicos ou legais e sem prejuízo de terceiros. “O exercício do direito de julgar em desacordo com esses princípios constitui um ato abusivo”.⁴

Já há algum tempo, Warlomont lembrava que o primeiro dever que a lei impõe ao magistrado é o de respeitá-la, ainda que no exercício da livre pesquisa científica; e Francisco Campos doutrinava que “não existe nenhum sistema jurídico em que se conceda ao juiz permissão para substituir à regra legal a que lhe seja ditada pela sua consciência, ou pelo seu sentimento de justiça, ou pela sua filosofia econômica, política ou social”.⁵

O peremptório Calamandrei, por seu lado, observava que, “quando se deixa ao juiz, a respeito da aplicação da lei, a faculdade de valorá-la política, moral ou religiosamente, a legalidade desaparece”.⁶

Nossa jurisprudência, de modo acertado e com palavras fortes, tem decidido que ao Judiciário não é dado descumprir a lei que os outros Poderes não têm a coragem de modificar ou têm a ousadia de desobedecer.⁷ E mais: não pode o titular do cargo judiciário trocar de lugar com o legislador e revogar a lei.⁸

Diante disso, vê-se que, para perfeito e adequado cumprimento da função jurisdicional, ao julgador incumbe, em verdade, buscar a solução mais justa e mais adequada ao caso concreto, no que, sem dúvida, estará colaborando com o legislador, melhorando, lapidando e valorizando a lei. Não lhe será lícito, porém, assestar baterias contra ela. “Não poderá ir para o norte quando o texto legal, certa ou erradamente, lhe haja indicado o sul”.⁹

Exatamente por todas essas razões, forçoso é concluir que uma justiça alternativa, nos moldes em que tem sido apresentada, posta-se na contramão da História, despida de qualquer laivo de real avanço científico ou mesmo social, por instituir, nos julgamentos, a ditadura do arbítrio e da opinião individual, ficando o jurisdicionado ao talante de uma perigosa, porque individual, elástica e volátil, função social do Direito, desgarrada de quaisquer princípios ou postulados jurídicos.

Bem por isso, atribuir missão de aperfeiçoamento das instituições jurídicas a uma corrente assim caracterizada seria equiparável a confiar o avanço da Medicina de ponta a um pajé de longínqua tribo da Polinésia.
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¹ Artigo publicado no jornal “O Estado de S. Paulo”, em 12/12/90, p. 25.

² Cf. FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira, “Comentários à Constituição Brasileira”, São Paulo, Saraiva, 1983, 3ª edição, p. 589/590.

³ Cf. GUIMARÃES, Mário, “O Juiz e a Função Jurisdicional”, Rio, Forense, 1958, p. 330.

⁴ Cf. DINIZ, Maria Helena, “As Lacunas no Direito”, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1ª edição, 1981, p. 249.

⁵ “Apud” Revista Forense, vol. 128, p. 378.

⁶ Cf. CALAMANDREI, Piero, “Crisis de la Justicia”, ‘in’ “La Crisis del Derecho”, tradução castelhana de Marcelo Cheret, Buenos Aires, EJEA, 1961, p. 327.

⁷ Cf. Revista dos Tribunais, vol. 627, p. 324.

⁸ Cf. Revista dos Tribunais, vol. 603, p. 357.

⁹ Cf. GUIMARÃES, Mário, “O Juiz e a Função Jurisdicional”, Rio, Forense, 1958, p. 332.
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* Autor das Gramatigalhas e membro do escritório Advocacia Rocha Barros Sandoval

**Atualmente é sócio de Abrahão Issa Neto e José Maria da Costa Sociedade de Advogados
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