A nova licença-maternidade e sua aplicação na iniciativa privada
Guilherme Novaes de Andrada*
A Consolidação das Leis do Trabalho (clique aqui) dedica seção exclusiva às mães-trabalhadoras onde nela está assegurada a proteção contra dispensa em casos de contração matrimonial ou estado de prenhez, licença-maternidade, possibilidade de mudança de função compatível à fase gestacional, dentre outros direitos. A Carta Política de 1988 elevou à categoria de direito social a proteção à maternidade, garantindo às trabalhadoras gestantes, urbanas e rurais, licença com duração de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art.7°, inciso XVIII).
Transcendendo o amparo à maternidade e dando efetividade aos direitos à saúde, ao desenvolvimento sadio e harmonioso e à convivência familiar da criança recém-nascida, preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (clique aqui), o Presidente da República sancionou, parcialmente, o Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional, de autoria da Senadora Patrícia Saboya Gomes, que prevê a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade para 180 (cento e oitenta) dias mediante concessão de incentivo fiscal compensatório às empresas, criando a Lei nº 11.770 (clique aqui), de 9 de setembro de 2008.
A dilação da licença por mais 60 (sessenta) dias dar-se-á desde que haja adesão facultativa do empregador ao Programa Empresa Cidadã, instituído pela aludida Lei e, satisfeito esse primeiro requisito, subordinado exclusivamente à vontade do empregador pessoa jurídica, exista requerimento da empregada até o final do primeiro mês após o parto. A contagem dos dias excedentes se inicia, por conseguinte, imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o artigo 7°, inciso XVIII, da Constituição Federal. Não se sujeita ao favor concedido pelo legislador as empregadas de pessoas físicas, eis que a lei limitou a adesão ao Programa apenas às pessoas jurídicas, não contemplando, portanto, as empregadas domésticas.
Com efeito, apenas poderão aderir ao programa e, assim, conceder o benefício às empregadas, as empresas tributadas com base no lucro real, estando excluídas aquelas que adotam o regime de lucro presumido e as optantes pelo Supersimples, pois não podem deduzir despesas de seus lucros, por ausência de previsão legal.
Seguindo a diretriz estabelecida pela Lei n° 10.421/2002 (clique aqui), que estendeu à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade, o legislador garantiu o direito à prorrogação da licença à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. Contudo, deverá ser obedecida a proporção estampada no art. 392-A, da CLT, entre a idade da criança e o número de dias da licença comum.
Diante da expressa previsão constitucional que assegura o salário durante o afastamento da mãe-trabalhadora, não se esperaria comportamento diverso do legislador ordinário senão o de garantir a percepção da remuneração integral enquanto perdurar a prorrogação da licença-maternidade. Nos primeiros 120 (cento e vinte) dias, constitui ônus inerente à previdência social o pagamento correspondente à remuneração integral da empregada, que será feito por meio do benefício previdenciário denominado salário-maternidade, previsto nos artigos 18, inciso I, alínea "g" e 71 da Lei n° 8.213/1991 (clique aqui), não estando sujeito a qualquer limite. No tocante aos 60 (sessenta) dias referentes à prorrogação, o pagamento será feito diretamente pelo empregador, que deduzirá o correspondente valor, e por inteiro, do imposto de renda.
Essa assunção estatal da responsabilidade pelo pagamento faz-se por imperiosa necessidade, eis que, a despeito de encontrar respaldo na Constituição Federal, em seu art. 201, inciso II, e na Convenção n° 103 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil, que isentam o empregador de tal obrigação, acaso assim não fosse, a mulher seria significativamente mais onerosa do que o homem ao empregador, o que, certamente, repercutiria negativamente no ingresso e/ou manutenção da trabalhadora no mercado de trabalho, violentando, inquestionavelmente, o art. 5°, inciso I e art. 7°, inciso XX, da Lei Maior.
Objetivando imprimir inegáveis ganhos sociais com o aumento do tempo de contato entre mãe e filho, foi que o legislador sopesou acerca da renúncia fiscal que se está fazendo com a dedução feita pelo empregador da remuneração integral da trabalhadora do imposto de renda a ser recolhido pela empresa, chegando à conclusão, calcada no próprio ordenamento jurídico e em recomendações da Organização Mundial de Saúde, que suprirá carências sociais outras oriundas da inexistência de aleitamento materno adequado nos primeiros seis meses de vida da criança e da ausência de afetividade entre pais e filhos adotivos e naturais.
A convicção legislativa quanto às vantagens sociais futuras e sua intenção de intensificar o contato íntimo entre mãe e filho é facilmente percebida da leitura do art. 4º, da Lei nº 11.770/2008, porquanto duas condições foram postas, nesse sentido, ao direito de usufruir da prorrogação da licença-maternidade. São elas: proibição de exercício de qualquer atividade remunerada por parte da mãe e proibição de manutenção da criança em creche ou organização similar.
Não obstante os esforços do legislador em prestigiar os relevantes objetivos dessa nova iniciativa, olvidou-se de permitir que a lacuna no quadro de empregados pudesse ser suprida, acaso fosse conveniente ao empregador, através de contrato de trabalho por prazo determinado, de sorte que a única ferramenta ao alcance é o remanejamento interno de empregados, ante a expressa vedação contida no parágrafo único, do art. 1°, do Decreto n° 2.490/1998, que regulamenta a Lei nº 9.601/1998 (clique aqui), que dispõe sobre contrato de trabalho por prazo determinado, permitindo, apenas, o trabalho temporário que represente acréscimo no número de trabalhadores.
Em virtude de a Constituição Federal, ao tratar das finanças públicas, exigir que o projeto de lei orçamentária seja acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, das renúncias fiscais em que incorrer o Estado e, ainda, considerando algumas exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal, já tendo sido enviado ao Congresso Nacional o projeto da lei orçamentária referente ao ano de 2009, somente em 2010 é que a nova licença-maternidade poderá ser desfrutada pelas mães-trabalhadoras, não havendo mais prazo para inclusão da renúncia no orçamento de 2009.
Tem-se, destarte, que conquanto a norma que garante o direito à licença-maternidade seja cogente, imperativa, o legislador reservou ao âmbito da disponibilidade sua prorrogação, albergada na faculdade de o empregador aderir, por deliberação própria, ao Programa instituído pela Lei, ponderando acerca da falta que fará a mão-de-obra feminina, que poderá ser suprida por remanejamento interno de empregados, em atenção à função social da empresa, princípio que finca raízes no art. 5°, inciso XXIII e art. 170, inciso III, da Carta Política.
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*Advogado do escritório Martorelli e Gouveia Advogados
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