Isenção da Cofins para as sociedades civis: qual dos fins, enfim?
Thiago Castilho*
i) a declaração da inconstitucionalidade de dispositivos da lei nº 9.430/96 (clique aqui) que revogaram a isenção da COFINS, conferida às sociedades civis;
ii) e, alternativamente, na hipótese de improcedência do pedido principal, a modulação dos efeitos da eventual decisão, para mitigar os prejuízos para os contribuintes.
Na prática, esse pedido alternativo do PSDB se antecipou a um provável desfecho da questão em prol do Fisco, permitindo que, mesmo sendo reconhecida a constitucionalidade da revogação da isenção da COFINS, os efeitos dessa decisão somente se operarão ex nunc. Ou seja, a COFINS somente seria exigida a partir do trânsito em julgado da ADI, não atingindo situações consolidadas pelo tempo. Tudo em homenagem ao vetusto princípio da segurança jurídica.
Nesse diapasão, militaria remansosa jurisprudência do STJ – sumulada inclusive – pontificando a impossibilidade de revogação da isenção da COFINS porque veiculada por meio de lei complementar, hierarquicamente superior à lei ordinária que dispôs sobre a revogação do benefício isentivo. Como é sabido, a tese ora referida caiu por terra somente quando o tema se descortinou no STF, por volta de três anos atrás. A posição do STJ foi sendo paulatinamente soterrada por decisões do STF, monocráticas ou fracionárias.
Embora, o plenário do Supremo Tribunal ainda não tenha se pronunciado definitivamente sobre a questão, oito votos foram proferidos a favor do Fisco em apreciação no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 377.457 (clique aqui) e 381.964 (clique aqui). No momento, o julgamento desses processos está suspenso por um pedido de vista do ministro Marco Aurélio.
Convém aqui fazer uma digressão: uma eventual decisão do STF julgando improcedente a ADIn implicaria a declaração de constitucionalidade ab ovo da Lei 9.430/96. Por sua vez, a lei nº 9.868/99 (clique aqui), nos termos do art. 27, somente prevê a possibilidade de modulação de efeitos na hipótese de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo. Nesse contexto, seria possível compatibilizar o instituto da modulação da eficácia decisória com o pedido de protração dos efeitos de decisão que julga improcedente ADIn, suspendendo-se - por corolário - a vigência de uma lei que foi reconhecida constitucional desde sempre? É uma questão que, do ponto de vista pragmático, somente o STF poderá solucionar.
A despeito da singularidade e do exotismo do pedido alternativo da ADIn, há um fato novo nessa disputa contra a Fazenda. O PSDB peticionou ao Relator, Ministro Menezes Direito, requerendo o julgamento conjunto da ADIn com os Recursos Extraordinários acima referidos. A curiosidade é que um pedido nesses mesmos moldes foi inaugurado, pela própria Fazenda, como ardil para tentar reverter uma disputa praticamente decidida contra a União.
No julgamento de um Recurso Extraordinário em que os contribuintes venciam por seis votos a um, iniciado em agosto de 2006, a Fazenda, ante sua iminente derrota, propôs a Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 (clique aqui), com o manifesto objetivo de recomeçar um julgamento. A estratégia foi bem-sucedida e um novo julgamento começou, com pelo menos uma baixa para o lado dos contribuintes: o min. Sepúlveda Pertence, que votara contra a União, aposentou-se. O resultado – antes virtualmente definido em favor dos contribuintes – passou à penumbra da incerteza com essa manobra.
Apesar de alentadora para os contribuintes, a argúcia do pedido formulado pelo PSDB, na esteira do entendimento firmado pelo STF, dependerá inexoravelmente da atenção dispensada pelo Ministro Direito: se acatado em tempo hábil, os votos proferidos nos Recursos Extraordinários - provisoriamente desfavoráveis aos contribuintes - serão praticamente anulados, à espera de uma decisão definitiva em controle concetrado. Os ministros, no plenário, voltarão a julgar o tema da revogação da isenção da COFINS, com a possibilidade concreta de decidir mais eqüitativamente, inclusive.
Last but not least, coube também ao Min. Direito a relatoria da citada ADC nº 18, sendo esse um sinal - no mínimo – alvissareiro para o bom encaminhamento do pedido formulado na ADIn nº 4071. De sorte que, acaso exitosa a estratégia deflagrada pelo pedido formulado pelo PSDB, com a confirmação da primazia de julgamento da ADIn e conseqüente sobrestamento dos RE's desfavoráveis aos contribuintes, o sortilégio criado pela Fazenda terá um efeito inusitado e o feitiço terá se virado contra o feiticeiro. Pelo menos, por enquanto.
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*Advogado do escritório Martorelli e Gouveia Advogados
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