Os destinos tortuosos do adicional de insalubridade
Luciano Malara*
O entendimento da mais alta corte brasileira apontou que o adicional de insalubridade não mais poderia ter como base de cálculo o salário mínimo. Referida súmula ainda determinou que o salário mínimo não poderia ser substituído por decisão judicial.
As mencionadas diretrizes apontavam para o surgimento de uma lacuna legal a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade, o que poderia levar até a supressão do pagamento de adicional de insalubridade.
Para sanar tais riscos, o Tribunal Superior do Trabalho rapidamente editou a Resolução nº. 148/2008 e deu nova redação a Sumula 228 desta corte, cuja redação passou a ser:
"Adicional de insalubridade. base de cálculo. A partir de nove de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo."
O novo texto, que poderia ser um parâmetro para guiar o mundo jurídico e as empresas, entretanto, passou a ser nova fonte de controvérsias e discussões. Poderia a Corte Superior Trabalhista editar uma súmula que não decorresse de reiterados posicionamentos daquela corte? Sendo decretada a inconstitucionalidade do adicional de insalubridade pelo Supremo Tribunal Federal, poderia o Tribunal Superior do Trabalho complementar a lacuna legal pela edição de uma súmula? A Súmula nº. 228 do Tribunal Superior do Trabalho, por ser originária do Poder Judiciário, não afrontou o texto da Súmula nº. 4 do Supremo Tribunal Federal? Qual a definição de salário básico? Estas questões, dentre outras, levaram representantes de classe a ajuizar demandas perante o próprio Supremo Tribunal Federal, para que este prestasse os esclarecimentos necessários e tornasse aplicável a nova orientação advinda da Súmula nº. 4.
Na data de 15 de julho de 2008, por meio de Medida Cautelar em Reclamação (6.266-0 - Distrito Federal) o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, apreciou ação ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, a respeito da Súmula nº. 228 do Tribunal Superior do Trabalho, e deferiu o pedido liminar, assim deliberando:
"... com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade."
Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade". Embora seja discutível o entendimento exposto na decisão acima, que determina a manutenção de uma base de cálculo que já foi considerada inconstitucional pelo próprio Supremo Tribunal Federal, ao menos foi definido parâmetro apontando a viabilidade da aplicação dos critérios estipulados na Consolidação das Leis do Trabalho para o cálculo do adicional de insalubridade. Assim, as empresas que necessitam pagar adicional de insalubridade em folha de pagamento poderão continuar a seguir o procedimento que até então adotavam, o que também deverá ser adotado nos processos judiciais. Entretanto, além da diretriz mencionada, pertinente destacar outro aspecto relevante da mencionada decisão do STF, no tocante às novas fontes para definição da base de cálculo do adicional em comento.
O Ministro Gilmar Mendes assim abordou o tema:
"... esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva."
Embora os aspectos atinentes às novas fontes definidoras da base de cálculo não estivessem mencionadas diretamente na Súmula nº. 4, a referência ao julgado que deu origem à súmula e o próprio texto da decisão comentada aponta pela necessidade de lei ou norma coletiva para a estipulação de novo critério.
Este critério abre importante precedente a privilegiar as negociações coletivas, por meio das quais os sindicatos e empresas poderão estipular critérios para definir a base de cálculo do adicional de insalubridade, levando em consideração aspectos econômicos da empresa e da região, os demais benefícios fornecidos aos empregados, as condições de trabalho e todas as possíveis variáveis que se apliquem ao caso específico.
Com base nos posicionamentos das Cortes Superiores, podemos concluir que, em síntese, nenhuma alteração do que já estava previsto na norma será de imediato implementada, salvo no tocante à permissão para a ampla negociação coletiva, única fonte que realmente poderá trazer, em um curto prazo, novos rumos à definição da base de cálculo do adicional de insalubridade.
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*Advogado do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados