A contratação, as comunicações e o parecer do auditor jurídico
Jayme Vita Roso*
– I –
Introdução
2 – E, também, sem produzir enfado, a definição de auditoria jurídica deve ser absorvida, compreendida e entendida por todos aqueles que a queiram exercer, tomando-se em conta os princípios norteadores que vêm sendo propostos por este escriba em todas as suas publicações, os quais poderão ser revistos, emendados, modificados, alterados ou aditados quando o Congresso Nacional votar o projeto de Lei 6.854, em tramitação desde 5 de abril de 2006 de autoria do deputado Raul Belens Jungmann Pinto (PPS-PE). Ou mesmo se o Egrégio Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por iniciativa própria – e pode fazê-lo, a teor da norma do artigo 54, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (clique aqui) – baixar Provimento para disciplinar o exercício da atividade de auditor jurídico e, por conseqüência, institucionalizá-la.
3 – Enquanto se espera e se aguarda o processamento com aprovação e conseqüente institucionalização da auditoria jurídica e do surgimento do auditor jurídico, destacado como capaz de exercer a atividade da advocacia além das privativas constantes no artigo I, inciso II, do EOAB, nesse interregno, constituindo, embora não regulamentada, atividade privativa do advogado, permite-se-lhe atuar como auditor jurídico sempre que preencha os requisitos essenciais provisionados no EOAB, e de modo particular quanto à prestação de serviço profissional e seu conseqüente direito ao recebimento dos honorários convencionados, das outras prescrições inerentes ao exercício da profissão, sem que se possa excluir nenhuma delas no que se refere à ética do advogado (artigo 31 a 33 do EOAB) e artigos 1, 2, 3, 8, 25, 26, 27 e 35 do Código de Ética e Disciplina, instituído pelo Egrégio Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em 13 de fevereiro de 1995 (Diário Oficial da Justiça, Seção 1 do dia 1/3/95, páginas 4000 a 4004).
4 – Debuxados os requisitos essenciais que serão aplicados na auditoria jurídica, mas que estão em plena vigência para as outras atividades privativas de advogados, neste ensaio serão abordados os temas relevantes da contratação, das comunicações e do parecer final, em consonância com o título acima.
O escriba ousou propor para este escrito o termo ensaio, com a pureza que lhe deu a genialidade de Michel de Montaigne .
– II –
Como se processa a contratação do auditor jurídico?
5 – Não será possível a contratação do auditor jurídico ou da sociedade de advogados que exerçam somente a auditoria jurídica, que não por estipulação escrita. É fora de propósito, e por que não dizer, írrita eticamente, a contratação de auditoria jurídica sem que o seja por escrito e, de preferência, observando-se a proporcionalidade do pagamento dos honorários prevista no artigo 22, parágrafo terceiro do EOAB.
"Art. 22 – (...)
§ 3° Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final ".
6 – A natureza do trabalho do auditor jurídico e as peculiaridades que são inerentes ao seu desempenho, tornam-no aberto a ser executado com algumas características que diferem da contratação usual dos trabalhos exercidos pelos advogados em suas múltiplas atividades.
Centram-se essas peculiaridades em fatos que devam ser apurados e depois levados ao relatório, mas que, para sua averiguação, exigem a atuação de profissionais de outras áreas. São situações que podem se tornar corriqueiras, por exemplo, quando o auditor jurídico deve reportar-se a um problema ambiental, a causa de cuja apuração esteja na dependência do trabalho de um engenheiro ambiental, ou de um químico, ou de um antropólogo e, por que não, até desses três profissionais de uma só vez. Diante da gravidade do evento e das possíveis repercussões sociais, é mesmo possível que um auditor jurídico tenha que se valer do concurso de outros profissionais, além dos citados. Tomando-se o caso da emissão de um possível parecer por auditor jurídico sobre o ocorrido com o metrô de São Paulo na linha de Pinheiros, a título de ilustração, o auditor, se fosse contratado para opinar a respeito do desastre, cujas repercussões jurídicas foram inúmeras e contundentes (indenizações às famílias dos mortos, tratamento de feridos, assistência psicológica, engenheiros para levantamento dos danos ocasionados em edifícios da vizinhança, assistente social para dar apoio às famílias que tiveram que se retirar das casas, etc.) necessitaria do suporte técnico de todos esses profissionais. Então, tombar-se-ia na obrigatoriedade de uma atividade multidisciplinar que se afunilaria com a elaboração do parecer de lavra do auditor jurídico.
7 – No caso, em hipótese, da necessidade do concurso de profissionais de outra área, que propiciarão os meios e condições como verdadeiro canal para a formação do juízo do auditor jurídico, surge a seguinte questão: até que ponto pode o auditor jurídico preservar o sigilo profissional com as restrições que lhe são inerentes e estatuídas nos artigos 25, 26 e 27 do Código de Ética e Disciplina? Que condições teria ele, utilizando os meios jurídicos que lhe fossem necessários, para garantir o sigilo profissional, se personagens de outras atividades complementárias à elaboração do parecer tomassem conhecimento de toda a complexidade do trabalho e das informações recebidas sobre fatos relacionados direta ou indiretamente com o desastre ou eventos posteriores? Teria obrigação o auditor jurídico de solicitar permissão do cliente constituinte para informá-lo da possibilidade de esses terceiros terem acesso aos fatos ou informações, mesmo sendo eles pagos pelo próprio cliente? Ampliando-se o raciocínio sobre as dificuldades da participação de outros profissionais, a quem caberia a escolha desses novos personagens? Caso fosse ajustado que seria pelo cliente, teria o auditor jurídico a opção de vetá-los ou de sugerir outros nomes para a escolha? Todo este entrelaçamento é candente e exige completa confiança entre as partes, sustentada em troca de correspondência ou comunicações epistolares, dentro dos limites da necessidade que o caso requeira e com a prudência nas proposições do auditor jurídico para que, também com os outros profissionais, as contratações sejam escritas, com cláusulas de sigilo profissional. E essas cláusulas devem ser cuidadosamente redigidas, levando-se em conta as diversas atividades de cada profissional, pois a maioria absoluta das profissões regulamentadas no país tem suas normas de conduta ou previsões éticas passíveis de adaptação à hipótese que estamos cuidando.
8 – Sempre visando ao resguardo dos interesses do cliente, o auditor jurídico o informará de que a contratação de outros profissionais ainda vai depender de que eles não tenham ou não possam ter conflito de interesses com a empresa a quem vão prestar serviço, dentro da equipe que terá a liderança do auditor jurídico.
Mas, que são conflitos de interesses?
A noção de conflito de interesses tem variado muito no espaço e no tempo, mas nunca se afastou da sua idéia principal. A raiz da formação conceitual da expressão “conflito de interesse” e das suas repercussões é, a ver do escriba, de origem religiosa, assumindo-se que uma das mais conhecidas idealizações da expressão se emboja na passagem bíblica de que não se deve servir a dois senhores. Dada a complexidade deste tema quando levado a um caso concreto, sem prévio e seguro conhecimento conceitual, haverá sempre dúvidas a respeito do seu entendimento, das razões pelas quais ele foi evoluindo até chegar, no campo da advocacia, à criminalização, quando se tipificou o patrocínio infiel e também patrocínio simultâneo ou tergiversação - artigo 355 do Código Penal (clique aqui) - . Encontram-se no direito americano consolidados estes conceitos sobre conflito de interesses:
a. Conflict of interest – A clash of loyalties (it would be a conflict of interest for the lawyer to represent both sides in the dispute). Serving two different masters, divided loyalties, clash of interests, dilemma, compromising situation .
b. Conflict of interest. Term used in connection with public officials and fiduciaries and their relationship to matters of private interest or gain to them. Ethical problems connected therewith are covered by statues in most jurisdictions and by federal statutes on the federal level. Generally, when used to suggest disqualification of a public official from performing his sworn duty, term "conflict of interest" refers to a clash between public interest and the private pecuniary interest of the individual concerned.
Enquanto o primeiro é genérico, o segundo particulariza o conflito de interesse no âmbito da administração pública. A palavra "conflito" significa um encontro que provoca uma oposição entre elementos e sentimentos contrários, podendo entender-se como sinônima de antagonismo, conflagração, desacordo, discórdia, luta. O conflito de interesses no plano jurídico fusiona-se com a noção de que no direito é repelida sempre a idéia da ausência de ética em comportamentos de profissionais, que devem manter regras de condutas subordinadas a princípios metajurídicos (honra, nobreza, dignidade, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, reputação). Sempre o auditor jurídico deverá ter presente que, para que seja merecedor de respeito, deve proceder de forma correta e adequada pois a sua permanente atividade reflete, dentro dos padrões, como contribuição ao prestígio da classe e do direito.
Ontologicamente, o conflito de interesses sempre está parelho, lato sensu, com as incompatibilidades e impedimentos, sendo muito mais amplo o espectro da sua interpretação conceitual.
9 – As provisões e estipulações dos contratos de honorários entre o auditor jurídico e o seu constituinte não podem deixar de contemplar, de modo particular:
a) o objeto do contrato deve ser preciso, como abrangente;
b) as informações e documentos devem ser catalogados entre os que podem ser confidenciais, absolutamente confidenciais ou públicos e já divulgados;
c) o prazo para que seja concluído o trabalho e sua possível ampliação há de ser determinado com as restrições usuais de casos de força maior, eventos fortuitos, etc.;
d) o acesso às informações e documentos existentes na empresa ou com seus empregados;
e) o estabelecimento periódico de reuniões nas quais as partes trocarão os informes e as obrigações e diligências de cada uma que estejam sendo cumpridas ou atendidas, com periodicidade adequada a cada caso, tendo em conta, sobretudo, a complexidade no sentido mais amplo, para cada fase do trabalho;
f) a entrega de documentos deve ser feita por lista pormenorizada com protocolo que prove o encaminhamento de quem entrega para quem recebe, reciprocamente;
g) a possibilidade de eventual rescisão em caso de perda de confiança de uma parte em relação a outra ou recíproca, e com devolução de documentos e da minuta do estágio da arte do parecer ou de algumas das conclusões que já tenham sido redigidas, mesmo a título preliminar, não excluindo prestação de contas e demais itens que sejam objeto da estipulação entre as partes;
h) a previsão de abandono do trabalho por parte do auditor jurídico ou do desinteresse da parte do cliente sem motivo justo;
i) demais cláusulas e previsões usuais de prestação de serviço que estejam provisionadas no EOAB ou no Código de Ética e na legislação civil e, até mesmo, em decisões pretorianas, não escapando também a prática de outras jurisdições que possam ser trazidas, desde que não conflitantes com a legislação brasileira. E, como se não fosse o bastante, levam em conta também ementas resultantes de decisões do Tribunal de Ética e Disciplina, da Seccional, ou de outras Seccionais, ou mesmo do próprio Conselho Federal da OAB.
– III –
O processo de elaboração do parecer do auditor jurídico
10 – O auditor jurídico não vai sustentar seu parecer somente com documentos que lhe possam ter sido transmitidos pelo contratante. A tarefa inicial é ler cuidadosamente toda a documentação que lhe tenha sido passada, mediante entrega protocolada.
Subseqüentemente, caso esteja organizada esta documentação (por informações, por correspondências, por documentos de qualquer origem, por relatórios, por anúncios, por informações midiáticas ou por qualquer outro meio), o auditor jurídico deverá fazer um exame crítico informal da referida documentação, atendo-se, em primeiro lugar, às características dos documentos, às fontes de onde foram emanados, à possível autenticidade e demais requisitos formais elementares e primários para o exame prosseguir já no seu conteúdo ideológico.
10.1 – Se o auditor jurídico entender que o seu constituinte entregou-lhe informações ou documentos que necessitem de aprofundamento quanto a possíveis detalhes formais, imediatamente o solicitará, fixando prazo para a resposta, na dependência da relevância da quantidade e da disponibilidade dessas informações adicionais. Tudo isso deve ser tratado por escrito entre as partes e, sempre, elas deverão manter absoluto sigilo sobre essa correspondência e as trocas de informações.
11 – Como a natureza, a função e o objeto do trabalho do auditor jurídico têm implicação com o sigilo profissional, com os resguardos já sobreditos na participação do trabalho de terceiros profissionais, dentro ou fora da área jurídica, as trocas de correspondências acima mencionadas não podem ficar sujeitas ao manuseio ou conhecimento de quaisquer funcionários, pela relevância que elas possam ter e pelo conteúdo de cada uma delas, que, no conjunto, podem revelar a quebra de sigilo com prejuízos de monta não só para a empresa, como também para a imagem do auditor jurídico.
É extremamente recomendável que sejam listados e identificados por escrito, por comunicação do cliente ao auditor jurídico, as pessoas, os funcionários, os departamentos ou as secções da empresa que participarão do processo que vai culminar na elaboração do trabalho do auditor. Qualquer modificação, alteração ou substituição sempre deverá ser comunicada ao auditor jurídico com a presteza que cada caso requeira. A fluidez com que hoje as informações são transmitidas e os dados correm, graças ao incremento tecnológico e à criação de aparelhos que muitas vezes são utilizados ilicitamente, exige atenção, cuidado e todas as precauções possíveis.
12 – O auditor jurídico, por dever de conduta, somente deverá redigir o seu parecer depois de plenamente convencido de que a narrativa dos fatos é espelho fiel da realidade ou realidades que lhe foram trazidas, do seu pleno convencimento de que os documentos tiveram, para chegar a essa conclusão, aprofundado exame da sua autenticidade, veracidade e legalidade. E, sem dúvida, todos convenientemente lidos, estudados e avaliados, individualmente e no seu conjunto, descartando-se os desnecessários.
Então, começará a ser redigido o parecer. Será importante que os documentos realmente utilizados tenham menção expressa. Não podem ficar dúvidas, como uma que, recentemente, este escriba constatou. E passa a narrar.
Para elaborar uma opinião jurídica, um advogado examinou os processos que abarcavam o objeto do seu trabalho. Embora alguns deles já tivessem sigo julgados, não se operara o trânsito das decisões. Piormente, o poder público entrou com ação rescisória vencido o prazo legal, sustentando a tese da relativização da coisa julgada em determinados casos de interesse público financeiro relevante.
Deixou o advogado, todavia, de mencionar o estágio da ação, sem comentar ou avaliar os riscos deste processo para os expressivos valores que estavam em jogo na decisão que se pretendia rescindir.
13 – É de extrema importância que o auditor jurídico atue, em pormenores como este, com absoluta independência, veracidade e lealdade, não só examinando esse novo procedimento, como também avaliando os riscos embutidos na empreitada judicial provida pelo poder público. Não adentrará ao êxito ou não deste novo processo, mas indicará o caráter de essencialidade e indispensabilidade dos riscos que um tal processo pode acarretar, os altos custos envolvidos para o seu regular andamento, para eventual sucumbência e também o tempo que vai ser despendido com a reabertura de nova instância, outra instrução probatória e outras instâncias recursais.
14 – Admitindo-se que o auditor jurídico tenha processado, com cautela, todos os degraus necessários para chegar ao ponto de estar preparado para redigir o parecer, como procederá? Como se comunicará? É o que passaremos a examinar.
14.1 – A redação deve ser clara e precisa, tanto quanto possível despida de termos inacessíveis aos que não são afeitos à linguagem jurídica.
14.2 – O relatório é uma peça que deve analisar em primeiro lugar os fatos, com todos os documentos que foram examinados, sem nenhuma ressalva. Deve conter a exposição tanto quanto possível breve, ou sinótica, mas sem sumarizá-lo a ponto de o leitor que o contratou para o trabalho tenha que fazer esforço demasiado para entendê-lo; uma vez tenha ocorrido em muitas decisões judiciais, o relatório sumário desvirtua ou empobrece o conteúdo da decisão propriamente dita e da sua fundamentação, como seria lógico conter.
14.3 – Finalmente, a conclusão do relatório deve ser precisa e abster-se de opiniões pessoais ou de críticas a terceiros, ou de que possa induzir atentado contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana. Mas deve ser taxativa: deve, necessariamente, o auditor jurídico emitir de forma concreta, com destemor e independência e honestidade, a sua opinião profissional. Então, assim agindo com lealdade, dignidade e boa-fé, estará cumprindo com a obrigação que lhe foi cometida.
14.4 – Pode ocorrer que o cliente que contratou o auditor jurídico necessite de esclarecimento sobre qualquer pormenor contido na peça por ele elaborada ou mesmo quanto à conclusão do trabalho. Nesse caso, para o bem-estar das partes, será conveniente que o cliente faça as observações por escrito, com o auditor jurídico procurando entendê-las para redigir a resposta. Se essa resposta for dada, ela passará a ser parte integrante da conclusão do parecer anteriormente por ele elaborado e entregue ao cliente. E ainda, como ressalva, dependendo do que for escrito ou exposto, poderá ser lavrada uma ata que sumarize as dúvidas que foram levantadas e os esclarecimentos adicionais que tenham sido prestados.
14.5 – Também será conveniente que na contratação dos honorários do auditor jurídico fique prevista a hipótese da ocorrência narrada no item anterior e ajustados os honorários complementares para esse trabalho.
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*Advogado
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