O Adicional de periculosidade em seus diversos aspectos
Bruno Herrlein Correia de Melo*
Conceito e previsão legal
Artigo 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII - Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Sobre o tema, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (clique aqui) destina Seção específica no Capítulo de Segurança e Medicina do Trabalho, tratando dos adicionais de periculosidade e insalubridade, sendo os artigos 193 a 197 referentes a periculosidade.
Caracterização das atividades como perigosas
Nesse sentido, o artigo 193 da CLT define com clareza solar quais são as atividades perigosas para fins de percepção do adicional legal, senão vejamos:
Artigo 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
Assim, o artigo 193 da CLT informa as linhas gerais para a percepção de adicional de periculosidade, remetendo a enumeração específica acerca das atividades perigosas à posterior regulamentação específica pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, que, hodiernamente, verifica-se na Norma Regulamentar - NR nº 16.
Pondere-se que há, também, atividades com previsão legal específica para o recebimento de adicional de periculosidade, quais sejam as dos empregados que trabalhem com inflamáveis, "em contato permanente com explosivos" ou "no setor de energia elétrica", consideradas perigosas pelas Leis nº 2.573/55, 5.880/73 e 7.369/85 (clique aqui), respectivamente.
Em complemento, no ano de 1.977, a Lei nº 6.514 (clique aqui) deu a nova e atual redação ao artigo 193 da CLT, estabelecendo em seu bojo, já antes transcrito, que constituem condições perigosas de trabalho o contato com inflamáveis1 e/ou explosivos2 .
Outra categoria com apoio normativo específico para recebimento de adicional de periculosidade é a dos trabalhadores "em contato com substâncias radioativas e radiação ionizante", que, nos termos das Portarias nº 3.393/87 e 0518/03 do MTE, ratificadas pela Orientação Jurisprudencial nº 345 da SDI-1 do TST, laboram em condições perigosas3.
Desprovida de lei específica, mas aproveitando-se da determinação constante da Lei 7.369/85 (dirigida a eletricitários), uma vez que, em regra, laboram muito próximos ao sistema elétrico de potência, os profissionais "cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia" contam com apoio jurisprudencial para o recebimento do adicional de periculosidade (OJ 347 da SDI-1 do C. TST)4.
Já a categoria dos operadores de bomba de gasolina tem assegurado o adicional de periculosidade em virtude dos reiterados laudos periciais e decisões judiciais favoráveis a si, consolidados na Súmula 39 do C. TST5.
Termo inicial do pagamento do adicional
Seguindo a lógica regulamentadora, a CLT determina que os efeitos pecuniários do adicional de periculosidade (assim como o de insalubridade) somente serão devidos a partir da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo MTE (notadamente na NR 16 do MTE), vide termos do artigo 196:
Art. 196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho respeitados as normas ao Art. 11.
Não obstante a regra celetista, há hipóteses em que o termo inicial para o pagamento do adicional será diferenciado, como, por exemplo, no caso de categorias agraciadas com legislação específica, quando os efeitos pecuniários são devidos desde o início da vigência da lei.
Na mesma esteira, a verificação de condição perigosa em caso concreto não vislumbrado pela NR pode ter como marco inicial do pagamento do adicional o efetivo início do trabalho, desde que verificado por meio de perícia técnica.
Termo final do pagamento do adicional
Não obstante, urge salientar que a percepção do adicional de periculosidade não integra indefinidamente o salário do obreiro, sendo certo que o pagamento do adicional cessará com a eliminação do risco, seja por meio de adequação do meio ambiente de trabalho ou pelo fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual - EPIs totalmente eficazes, à guisa do que ocorre com a insalubridade, na forma do artigo 194 da CLT:
Artigo 194 - O direto do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Prescrição
De toda sorte, recorde-se que, conforme dicção do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, e do artigo 11 da CLT, deve-se sempre respeitar as prescrições bienal (prescrição total dos créditos depois de decorridos dois anos do término do contrato) e qüinqüenal (prescrição parcial dos créditos, somente subsistindo as parcelas retroativas a cinco anos contados a partir do ajuizamento de ação).
Assim, considerando-se os termos inicial e final anteriormente apontados, deve-se aplicar a prescrição trabalhista conforme o caso.
Necessidade de perícia técnica
Em que pese a normatização específica por parte do MTE em sua NR 16, à exemplo do que ocorre com a insalubridade o pagamento do adicional deve ser precedido de perícia técnica, a cargo de Médico ou Engenheiro do Trabalho, que caracterize e classifique a situação de risco. Sobre o aspecto, cumpre transcrever o caput do artigo 195 da CLT:
Artigo 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrada no Ministério do Trabalho.
Dessa forma, tem-se que tanto para atestar a existência de risco como para verificar a eliminação das condições perigosas, iniciando ou cessando o pagamento de adicional de periculosidade, deve-se observar a regra legal da realização de perícia técnica.
Na perícia, cabe ao expert analisar o caso concreto e enquadrar ou não a atividade como perigosa, devendo ser considerados critérios técnicos e de razoabilidade, tendo a reiterada jurisprudência trabalhista consolidado que a exposição eventual ou em tempo extramente reduzido não gera direito ao pagamento do adicional de periculosidade. Senão vejamos as diretrizes do inciso I da Súmula 364 do TST:
Súmula nº 364 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.4.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1
Adicional de Periculosidade - Exposição Eventual, Permanente e Intermitente
I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 - Inserida em 14.3.1994 e nº 280 - DJ 11.8.2003)
Portanto, o adicional se mostra devido ao empregado exposto de forma permanente ou intermitentemente, não bastando a exposição extraordinária ao perigo para a percepção do acréscimo legal.
A perícia técnica para averiguação das condições perigosas de trabalho será feia por profissional habilitado (médico ou engenheiro do trabalho registrado no MTE), podendo ser requerida por qualquer dos interessados, quais sejam as empresas, os sindicatos, o Ministério do Trabalho e Emprego, ou o juiz do trabalho (em caso de ação judicial), nos termos dos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 195 da CLT, abaixo:
Artigo 195 – Omissis
§ 1º É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessados requererem ao Ministério do Trabalho realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o adjetivo de caracterizar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.
§ 2º Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo e onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do trabalho.
§ 3º O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia.
Nessa esteira, visualiza-se o caráter de ordem pública do adicional de periculosidade (assim como o de insalubridade), ligado a segurança e saúde dos obreiros em geral, tendo como legitimados a requerer a apuração da condição de risco todos aqueles ligados ao trabalho.
Impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade
Outro aspecto importante do adicional de periculosidade é a impossibilidade de sua cumulação com o adicional de insalubridade, cabendo ao empregado, em caso de coexistência de situações perigosas e insalubres de trabalho, a escolha entre um dos adicionais, conforme reza o § 2º do artigo 193 da CLT, transcrito:
Artigo 193 – Omissis
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
Base de cálculo e incidência do adicional de periculosidade
O adicional de periculosidade deve ser pago, ao menos, em percentual de 30% (trinta por cento) sobre o salário base, haja vista o § 1º do artigo 193 da CLT6. A exceção à regra consiste no caso da categoria dos eletricitários, com norma específica no artigo 1º da referida Lei nº 7.369/85, que prevê o cálculo do adicional com base na remuneração. Nesse sentido, inclusive, havendo se consolidado o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), na Súmula nº 191, abaixo:
Súmula nº 191 – TST – Res. 13/1983, DJ 9.11.1983 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
Adicional de Periculosidade - Incidência
O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
Da letra legal sabiamente interpretada pelo entendimento sumulado antes transcrito, salta aos olhos também a natureza salarial do adicional de periculosidade, que, portanto, assim como outros adicionais legais (noturno, horas extras e transferência), deve ser considerado na gama salarial para reflexo em férias, 13º salário, FGTS, aviso prévio, etc. Nesse sentido, inclusive, encontra-se o entendimento consolidado na Súmula 132, I, do C. TST, específico quanto horas extras:
Súmula nº 132 TST - Res. 129/2005 - DJ 20.4.2005
Adicional de Periculosidade. Integração.
I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. (ex-prejulgado nº 3 - ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 e ex-OJ nº 267 - Inserida em 27.9.2002)
Sem embargo, o adicional de periculosidade não deve ser integrado, indistintamente, a todas as parcelas contratuais e rescisórias, mas, em regra, tão somente às relacionadas à contraprestação do efetivo labor em condições de perigo, sendo excluídas, por exemplo, das horas de sobreaviso e de triênios, vide Súmulas 132, II, e 70 do C. TST, respectivamente7.
Em complemento, contudo, cumpre esclarecer que a legislação trabalhista admite flexibilização nesse aspecto da valorização do adicional de periculosidade, sendo certo que a jurisprudência consolidada do TST admite a fixação de percentual inferior ao legal, desde que
(i) a redução seja proporcional à diminuição do tempo de exposição ao risco e
(ii) seja pactuada em negociações coletivas (acordos ou convenções) – art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.
Sobre o tema, colacionemos o inciso II da Súmula 364 do TST:
Súmula nº 364 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.4.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1
Adicional de Periculosidade - Exposição Eventual, Permanente e Intermitente
(...)
II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 - Inserida em 27.9.2002)
Exceção à aceitação jurisprudencial da possibilidade de pagamento proporcional do adicional de periculosidade reside no caso dos eletricitários, que, por ausência de previsão legal em contrário, devem perceber o adicional sempre de forma integral, conforme reza a Súmula 361 do C. TST8.
Por outro lado, considerando-se o princípio da proteção, norteador do Direito do Trabalho e ora aplicável na faceta da norma mais favorável, a previsão de percentual e/ou condições mais benéficos ao trabalhador devem ser respeitadas, seja por força do contrato de trabalho ou de norma coletiva.
Aspecto compensatório-preventivo da legislação
Nesse sentido, observamos que muitas das vezes a legislação pátria compensa a exposição dos trabalhadores a condições perigosas de trabalho (assim como insalubres) aumentando o benefício pecuniário dos mesmos, "remediando" a situação pelo aspecto compensatório.
Todavia, da Consolidação das Leis do Trabalho também se depreende o prisma preventivo, notadamente no artigo 197, que trata da necessidade de indicação dos riscos de maneira clara e inequívoca, a fim de preparar o trabalhador e amenizar riscos de acidentes. Cabe a transcrição:
Art. 197 - Os materiais e substância empregados, manipulados ou transportados nos locais de Trabalho, quando perigosos ou nocivos à saúde, devendo conter, no rótulo, sua composição, recomendações de socorro imediato e o símbolo de perigo correspondente, segundo a padronização internacional.
Parágrafo único. Os estabelecimentos que mantenham as atividades previstas neste artigo afixarão, nos setores de Trabalho atingidos, avisos ou cartazes, com advertência quanto aos materiais e substância perigosos ou nocivos à saúde.
Assim, observa-se preocupação preventiva da legislação, procurando também fazer valer as convenções da Organização Internacional do Trabalho - OIT ratificadas pelo Brasil nesse sentido, das quais são exemplos as Convenções 119 e 155 da OIT.
____________________________
1Em linhas gerais, os transportes de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas perigosos, com exclusão do transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 litros para os inflamáveis líquidos e 135 quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos.
2Em suma, os explosivos ensejadores de perigo são os sujeitos à degradação química ou autocatalítica ou à ação de agentes exteriores, tais como calor, umidade, faíscas, fogo, fenômenos sísmicos, choque e atritos.
3O.J. 345 – SDI-1 – TST - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. DJ 22.6.05
A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do Adicional de Periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao Adicional de insalubridade.
4OJ nº 347 - SDI-1 do TST — ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. (DJ 25.4.2007)
É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.
5Súmula nº 39 – TST – PERICULOSIDADE. (RA 41/1973, DJ 14.6.1973)
Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei nº 2.573, de 15.8.1955).
6Art. 193 - § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
7Súmula nº 132 - TST - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. (Res. 129/2005 - DJ 20.4.2005)
I - Omissis
II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 - Inserida em 8.11.2000)
Súmula nº 70 – TST - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. (RA 69/1978, DJ 26.9.1978)
O adicional de periculosidade não incide sobre os triênios pagos pela Petrobras.
8Súmula n. 361 do TST - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985 não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.(Res. 83/1998, DJ 20.08.1998)
___________________
*Advogado do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados