Valor constitucional dos tratados de direitos humanos (voto do min. Celso de Mello)
Luiz Flávio Gomes*
Há muita polêmica sobre o status normativo (nível hierárquico) do DIDH no direito interno brasileiro.
Uma primeira corrente (que deve ser lembrada) sustentava a supraconstitucionalidade do DIDH1.
Um forte setor da doutrina (Flávia Piovesan, Antonio Cançado Trindade etc.) sustenta a tese de que os tratados de direitos humanos (Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos civis e políticos etc.) contariam com status constitucional, por força do art. 5º, § 2º, da CF ("Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte") (clique aqui). Nesse mesmo sentido: Sylvia Steiner, A convenção americana, São Paulo: RT, 2000. Em consonância com essa linha de pensamento há, inclusive, algumas decisões do STF (HC 72.131 e 82.424, rel. Min. Carlos Velloso), mas é certo que essa tese nunca foi (antes de 2006) majoritária na nossa Suprema Corte de Justiça.
O STF, de acordo com sua tradicional jurisprudência, a partir da década de 70 (século XX) emprestou aos tratados, incluindo-se os de direitos humanos, o valor de direito ordinário (RE 80.004-SE, rel. Min. Cunha Peixoto, j. 1.6.77). Durante anos ficou consagrada a corrente paritária: tratado internacional vale tanto quanto a lei ordinária. Esse entendimento foi reiterado pelo STF mesmo após o advento da Constituição de 1988 (STF, HC 72.131-RJ, ADIn 1.480-3-DF etc.).
A EC 45/2004 (Reforma do Judiciário - clique aqui) autoriza que eles tenham status de Emenda Constitucional, desde que seguido o procedimento contemplado no § 3º do art. 5º da CF (votação de três quintos, em dois turnos em cada casa legislativa): "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".
De acordo com voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.06, ainda não concluído, tais tratados contariam com status de Direito supralegal (estão acima das leis ordinárias mas abaixo da Constituição). Nesse sentido: CF da Alemanha (art. 25), Constituição francesa (art. 55) e Constituição da Grécia (art. 28). Além do Min. Gilmar Mendes, já votaram no sentido da inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel (no caso de alienação fiduciária): Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio.
O voto do Min. Celso de Mello (proferido no HC 87.585-TO assim como no RE 466.343-SP, no dia 12.3.08) evoluiu um pouco mais: reconhece o status constitucional do DIDH. Com isso ele se afastou do seu antigo posicionamento (ADI 1.480-DF), para garantir ao DIDH o seu devido valor.
Conseqüência prática: todas as normas legais que conflitam com esses tratados (por exemplo: normas que prevêem a prisão civil do depositário infiel) perderam (ou não terão) eficácia (validade).
Convém salientar que nesse ponto as duas posições divergentes (da supralegalidade dos tratados, sustentada pelo Min. Gilmar Mendes, e da constitucionalidade, defendida pelo Min. Celso de Mello) são convergentes. Conduzem a um mesmo resultado (no plano jurídico): os tratados valem mais que a lei ordinária (e retiram-lhe a validade, quando o direito inferior conflita com o superior).
Sintetizando: diante de tudo quanto foi exposto podemos afirmar que os tratados de direitos humanos podem ser (ou são) incorporados no Direito interno brasileiro: (a) como Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º) ou (b) como Direito constitucional (posição doutrinária fundada no art. 5º, § 2º, da CF e, agora, ratificada pelo Min. Celso de Mello – HC 87.585) ou (c) como Direito supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP).
As provectas teses que afirmam o valor (a) supraconstitucional ou (b) meramente legal (tese da paridade), defendida pela antiga jurisprudência do STF, perderam completamente a atualidade.
Conclusão: os tratados de direitos humanos valem mais que a lei ordinária. Ocupam posição (hierárquica) superior. É supralegal (Gilmar Mendes) ou constitucional (Celso de Mello). Efeito prático: quando o direito ordinário conflita com tais tratados, não vale (não possui validade). Não se trata de "revogação" do direito inferior (interno), que continua "vigente". Vigente mas não vale (é do plano da validade que se trata). Vigência e validade são coisas distintas (Ferrajoli). Nem toda lei vigente é válida. Só será válida quando compatível com a CF e o DIDH (dupla compatibilidade vertical) (GOMES, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica, São Paulo: Premier, 2008, p. 73 e ss.).
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1Nesse sentido Celso D. de Albuquerque Mello, citado por MENDES, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 654.
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*Fundador e Coordenador Geral da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
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