A possibilidade de reconhecimento da relação de emprego do teletrabalhador
Francisco das C. Lima Filho*
De acordo com o pensamento de Emília Simeão Albino Sako1, o teletrabalho é a mais marcante de todas as formas de trabalho da sociedade moderna, e certamente dominará o século XXI enquanto vetor que integra o ideal de flexibilização.
O teletrabalho é assim uma espécie de trabalho prestado por um trabalhador fora das instalações da empresa, mediante o recurso a tecnologias de informação e de comunicação, tendo por características principais a distância do prestador em relação à sede social e as instalações da empresa, por um lado, e o recurso a meios informáticos e/ou telemáticos, por outro2.
Essa espécie de trabalho é marcada pela mobilidade ilimitada do trabalhador por meio de fluxos de informações e comunicações a partir da internet. Tem várias definições. A mais comum define o teletrabalho como sendo uma modalidade de prestação de serviços desenvolvida num local situado fora das instalações da empresa, com utilização de meios informáticos e/ou telemáticos que permitem, simultaneamente, a separação geográfica e a comunicação3.
Atribui-se a Jack Nilles a criação da expressão "teletrabalho", definindo-o como "cualquier forma de sustitución de los desplazamientos relacionados con el trabajo por las tecnologías de la información y la comunicación4", ao defender a redução do consumo de petróleo por meio da deslocação do trabalho até o prestador de serviços, referindo-se a telecommuting5. Desde então, as novas tecnologias têm provocado a descentralização do trabalho que deixou de ser prestado em domicilio passando a ser realizado de inúmeras formas e à distância.
Entende-se que atualmente o trabalho em domicílio é o gênero que compreende várias espécies: trabalho em domicílio tradicional; trabalho desenvolvido mediante uso de instrumentos (BIP, rádio, telefone, especialmente o telefone celular que passou a ser uma dos importantes instrumentos de trabalho), e o teletrabalho6.
Em todos esses tipos de prestação laboral o controle recai sobre o trabalho, dispensando a presença física do fiscal, as jornadas são flexíveis, preponderando a atividade intelectual sobre a manual e o controle se faz através do resultado do trabalho.
Para Plínio Pedreira7, o teletrabalho é marcado pelas seguintes características:
a) trabalho executado à distância, fora do lugar onde o resultado do labor é esperado;
b) o empregador não pode fisicamente fiscalizar a execução da prestação de serviços;
c) a fiscalização do trabalho se faz por meio do aparelho informático e/ou dos aparelhos de telecomunicações.
Guilherme Dray8 entende que o teletrabalho é tonificado por três características:
a) trabalho realizado à distância, fora da empresa, podendo ser executado na residência do trabalhador (home-based telework), em outros locais de trabalho, como aeroportos, hotéis ou instalações de clientes (mobile telework), em centros de multimídia especialmente concebidos para este fim, em locais descentralizados, como na periferia das grandes cidades, ou em centros de multimídia criados nas zonas rurais (telecottages);
b) envolve recurso a tecnologias de informação e comunicação, como telefone fixo e móvel, computador pessoal, internet, a videoconferência e o correio eletrônico;
c) em regra geral diz respeito a trabalhadores subordinados da empresa que em certo momento adotam essa modalidade de trabalho.
O teletrabalho afasta assim o prestador da empresa e das posições diretas de comando e de direção. O controle sobre o trabalhador não é exercido de forma idêntica às tradicionais modalidades de relação de emprego, em que está presente o contato físico direto entre o trabalhador e o tomador dos serviços, que possibilita o controle pessoal, elemento que, para muitos, externa a subordinação jurídica, em que se traduz um dos elementos ou requisitos da relação de emprego tradicional.
É claro que esse afastamento do trabalhador do espaço físico da empresa gera problemas de qualificação jurídica, havendo divergência quanto à posição do teletrabalhador, o que termina levando alguns a ver essa espécie de trabalho como trabalho autônomo, com o que não se pode concordar, conforme será demonstrado a seguir.
Como acertadamente lembra Washington Luiz Trindade9, a reengenharia do contrato de trabalho prestado fora da empresa implica na impossibilidade de separar a causa e os efeitos dos fatos sociais. As novas formas contratuais contrastam com a estrutura jurídica tradicional, e o trabalho só pode ser comparado à informática jurídica. A interligação de sistemas pré-programados faz com que o negócio se realize não entre pessoas conhecidas, mas entre máquinas e equipamentos, entre preponente e preposto. Por essa razão afirma:
Em tais circunstâncias o conceito clássico de contrato perde os seus traços predominantes e característicos, o que afasta a possibilidade de aplicação das regras do trabalho subordinado.
Averba ainda o referido autor que é possível discutir a natureza jurídica do teletrabalho segundo critérios de interpretação do contrato, pois não se pode afirmar que a autonomia é seu traço característico. A subordinação até mesmo se acentua nessa especial forma de trabalho provocando apenas uma alteração na morfologia típica do trabalho subordinado, o que obriga a uma reconstrução do sistema de indícios até então utilizados para desvendar a dependência.
Até porque no novo contexto da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, torna-se dispensável a ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção, como um todo e controle, na maioria das vezes, é feito apenas pelo resultado do trabalho.
Nessa perspectiva, o conceito clássico subordinação hierárquica funcional é rompido passando prevalecer a idéia da subordinação estrutural, pois como lembra Mauricio Godinho Delgado10 , a subordinação se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.
E nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar".
A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os próprios trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica.
De fato, a subordinação jurídica tradicional foi pensada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada, ao passo que no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação.
Partindo-se desse entendimento, que nos parece absolutamente correto, é possível reconhecer o teletrabalhador como um autêntico empregado nos moldes previstos no art. 6º da CLT (clique aqui), pois em regra se encontra em conexão direta e permanente, por meio do computador, com o centro de dados da empresa. Por conseguinte, o empresário, credor da prestação laboral poderá fornecer instruções, controlar a execução do trabalho e comprovar a qualidade das tarefas de modo instantâneo, como se o trabalhador estivesse no estabelecimento da empresa.
A internet permite inclusive aferir o tempo de conexão do terminal do trabalhador, bem como quando foi acessado pela última vez o teclado. Esse tipo de controle revela a subordinação do teletrabalhador ao comando do empresário, que poderá estar presente mesmo quando a execução do serviço seja desconectada (off line), tudo dependendo, por óbvio, da análise do programa11.
Ademais, vale anotar que o teletrabalhador encontra-se submetido a um programa informático que é confeccionado pela empresa e que lhe permite dirigir e controlar a sua atividade. Acresça-se a isso, o fato de a empresa ou o credor de seus serviços possuir a faculdade de escolher e substituir o programa operativo específico com assunção dos riscos e o trabalhador estar à disposição do credor da prestação laboral, inclusive muitas vezes tendo de participar de reuniões e cursos sob pena de sofrer punições disciplinares12. Por conseguinte, o teletrabalhador encontra-se inserido de forma total no poder de comando empresarial e nos objetivos da empresa para a qual labora e isso, a todas às luzes, é suficiente para demonstrar a subordinação.
Lembra Montoya Melgar13 que as modalidades tradicionais de trabalho em domicilio (trabalho manual em setores como o da confecção ou do calçado) se soma na atualidade o trabalho intelectual com técnica de informática (teletrabalho com computadores e emprego de vídeos terminais off line), o que tem levado parte da doutrina a entender que em razão da falta de vigilância do empresário sobre o trabalhador em domicilio significa a quebra do requisito legal da dependência ou subordinação, com o que não se estaria frente a um contrato de trabalho, com o que não concorda. Para ele:
(...)
sin embargo, más que ante la ausencia de dependencia, se está ante una mera debilitación del contenido de ésta; el hecho de que el trabajo a domicilio no esté físicamente en el centro de trabajo o establecimiento empresarial, no significa que se halle fuera del circulo organizativo y disciplinario del empresario (en el teletrabajo on line la conexión con el ordenador central intensifica la dependencia).
Desse entendimento compartilha Manuel Carlos Palomeque López14 ao afirmar que no teletrabalho – por ele entendido como uma espécie de trabalho à distância – a nota da subordinação apenas se modula mudando de aparência, mas o poder de direção do empresário continua presente, especificando o trabalho e controlando o resultado.
Também seguindo igual caminho Antonio Martín Valverde15, para quem o teletrabalho é uma modalidade do trabalho à distância, que se caracteriza particularmente pelo uso de meios informáticos e eletrônicos. Nessa espécie de trabalho – afirma – o trabalhador segue submetido ao poder de direção e controle do empresário que, inclusive pode ser até mesmo reforçado através dessa tecnologia. Por isso:
(...)
el teletrabajo realizado en condiciones de ajenidade y dependencia se rige por la normativa laboral, y el trabajador tiene los derechos que en ella se reconocen, tanto individuales como colectivos.
Nesse passo, pode-se afirma que os elementos presentes no teletrabalho convergem no sentido de se reconhecer o teletrabalhador como um verdadeiro empregado, inserido no processo produtivo do beneficiário de seu labor e, portanto, sob a tutela constante do art. 6º da CLT, na medida em que este não faz nenhuma distinção entre o labor realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do trabalhador, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
Como uma nova forma de prestação de serviços, o teletrabalho apesar de proporcionar grandes vantagens para o empresário, especialmente a diminuição de custos de produção, trás também e ao mesmo tempo, sérios inconvenientes para o trabalhador, na medida em que naqueles países como o Brasil onde essa nova forma de prestação laboral ainda não dispõe de uma norma específica que a discipline e tutele o trabalhador, quase sempre é tida como trabalho autônomo afastando o prestador da proteção das normas trabalhistas16.
É, pois, necessário e urgente a expedição de norma específica para disciplinar essa nova modalidade de prestação laboral de forma a amparar aqueles trabalham sob esse novo regime. Todavia, enquanto isso não acontecer, a tutela jurídica ao teletrabalhador pode ser encontrada através de um processo de interpretação inclusiva, na norma inserta no art. 6º da CLT.
Afinal, presentes os elementos tipificadores da relação de emprego, não importa o local ou espaço físico em que o trabalhador desenvolva suas atribuições, pois o computador representa, tanto para ele como para o credor da sua prestação laboral, uma extensão da empresa.
_______________
1 ALBINO SAKO, Emília Simeão. Direitos fundamentais do teletrabalhador. Tesina lida em setembro de 2006 na Universidad Castilla-la Mancha (Espanha). Inédita.
2 MACHADO DRAY, Guilherme. Teletrabalho. Sociedade da informação. Coimbra: Almedina, 2001, 266.
3 GILLS, Juan José de Andrés et al. Perspectiva Internacional del teletrabajo. Nuevas formas de trabajo en la sociedad de la información. Madrid: Colección informes y estúdios, série empleo, n. 16. 2001, p. 24-25.
4 GILLS, Juan José de Andrés et al. Ob. cit., p. 29.
5 GOMES REDINHA, Maria Regina. O teletrabalho. II Congresso nacional de direito do trabalhador. (Coord.) António Moreira. Coimbra: Almedina, 1999, p. 86.
6 Lembra a doutrina que não se sabe o verdadeiro marco originário do teletrabalho, como modalidade de trabalho à distância, mas uma assertiva parece ser irretorquível: ele teve raiz no trabalho em domicílio originado no século XVII na Europa, passando por muitas transformações "tecnológicas" até seu pleno surgimento. TEIXEIRA DOS REIS, Jair. Subordinação Jurídica e Trabalho à Distância. In: Minerva. Revista de Estudos Jurídicos. Universidade Lusíada. Instituto Lusíada de Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, ano V. n. 9, 2006, p. 169-203.
7 PEDREIRA, Pinho. O teletrabalho. Rev. LTr. São Paulo: LTr, v. 64, n. 5. 2000, p. 583-97.
8 MACHADO DRAY, Guilherme. Ob. cit., p. 267.
9 TRINDADE, Washington Luiz da. A natureza jurídica do trabalho à distância. Trabalho & Doutrina. São Paulo: n. 24, mar.2000, p. 10-15
10 GODINHO DELGADO, Maurício. Direitos fundamentais na relação de trabalho. In: Revista LTr; São Paulo: LTr, 70-06/667.
11 RAMIRES COLINA, Sulmer Paola. El Telatrabajo. Encuadramiento Jurídico y su Sujeición a la ley del Trabajo. In: Revista de Derecho Informático. Caracas: n. 053 – Deciembre del 2002.
12 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 308-309.
13 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho Del Trabajo. Madrid: tecnos, 2007, p. 525.
14 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos et al. Derecho Del Trabajo. Madrid: Editorial Raomón Areces, 2006, p. 494.
15 MARTÍN VALVERDE, Antonio et al. Derecho Del Trabajo. Madrid: tecnos, 2007, p. 205.
16 ROMANO MARTINEZ, Pedro. Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 2006, p. 305/306 e 346-347.
___________
*Juiz Titular da 2ª Vara do Trabalho de Dourados. Mestre e Doutorando em Direito Social pela UCLM (Espanha). Professor na Unigran (Dourados-MS).
____________