Indústria do Engodo
Kennedy Lafaiete Fernandes Diógenes*
I. Prefácio
Nessa esteira, aliada à consolidação do monopólio jurisdicional do Estado, dimanou-se a preocupação de re-equilíbrio dos interesses antagônicos dos atores sociais, o que se fez criar princípios e normas protetivas do mais fraco, mormente quando se evidenciavam os poderios econômicos, sociais ou políticos do outro.
Assim brotaram diversas especialidades do Direito, e dentre elas o Direito do Consumidor, colimando garantir equidade nas relações de consumo que, para tanto, fez-se necessário o estabelecimento de princípios e normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e de interesse social, como exposto no art. 1º, da Lei n°. 8.078, de 11.9.90 (clique aqui).
Este Código Consumerista (clique aqui), gerado institucionalmente pela Constituição Cidadã (clique aqui), albergou comandos normativos inovadores, dentre eles a boa-fé objetiva, aplicando-a de forma eficaz; a reconhecida hipossuficiência do consumidor; ações coletivas tipicamente consumeristas; e a reparação por danos patrimoniais e não patrimoniais nas relações de consumo.
Portanto, com a previsão legal da reparação de danos não patrimoniais no orbe consumerista, e a verificação das condenações impostas pelo Judiciário, sendo esta relação objeto de estudo neste trabalho, embora em análise sucinta, pretende-se suscitar a seguinte discussão: os valores arbitrados pelo Judiciário, nas reparações de danos morais, estão sendo suficientemente estipulados para coibir os atos ilícitos por parte dos fornecedores, levando-se em consideração a eficiência da aplicação do binômio reparação/repreensão e a diretriz estabelecida no inciso IV, art. 4º, do CDC?
É o que será discutido adiante.
II. Dano Moral. Conceituação.
Há muito se iniciou a inserção do instituto do Dano Moral nas Ciências Jurídicas, sendo esta a incorporação lógica do conceito forjado nas intempéries das relações humanas, através de um processo histórico situado, segundo o articulista Batista Jr1, na longínqua elaboração do Código de Manu, por volta do Século II a.C.
Vários são os conceitos do Dano Moral, senão vejamos:
Etimologicamente dano vem de "demere" que significa tirar, apoucar, diminuir. Portanto, a idéia de dano surge das modificações do estado de bem-estar da pessoa, que vem em seguida à diminuição ou perda de qualquer dos seus bens originários ou derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais. O conceito clássico de dano, aquele que se encontra na maioria dos autores que trataram do assunto, sendo por isso o mais divulgado, é o que entende o dano como uma diminuição do patrimônio, patrimônio tanto material quanto moral2.
O Direito regula, na defesa dos valores maiores da sociedade e da pessoa, os efeitos decorrentes de fatos humanos produtores de lesões a certos interesses alheios protegidos e, com isso, garante a fluência natural e pacífica das interações sociais. O agente de fatos lesivos que lhe possam ser imputáveis, subjetiva ou objetivamente, arca com o ônus correspondente, tanto em seu patrimônio como em sua pessoa, ou em ambos, e assume a obrigação de indenizar danos provocados, contra ius, a pessoas, ou a bens e a direitos alheios. Dano é, nesse contexto, qualquer lesão injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito, incluído, pois, o de caráter moral3.
O doutrinador Bittar preconiza que não é qualquer dor que enseja o dano moral, mas uma dor profunda, chegando a dispensar provas de exteriorização, daí porque se tem aceito que não há necessidade de prova, porque presumida, senão vejamos:
... o dano moral repercute internamente, ou seja, na esfera íntima, ou no recôndito do espírito, dispensando a experiência humana qualquer exteriorização a título de provas, diante das próprias evidências fáticas4.
Assim sendo, a dor metafísica, psicológica, espiritual, não patrimonial, é o evento íntimo a ser perscrutado no dano moral, sendo sua extensão, ainda que presumida, o indicativo do quantum a ser fixado, que já nasce meio impotente, pois para as grandes dores não há lenitivo completo, mas apenas parcial.
No Direito Brasileiro, a indenização por Dano Moral tem previsão em vários comandos normativos, muitos gerados pela Jurisprudência, conforme elenca Ramos, como a seguir exposto:
... arts. n°. 76, § único, 1.538, 1.539, 1.543, <_st13a_metricconverter productid="1.547 a" w:st="on">1.547 a 1.550, todos do Código Civil brasileiro (clique aqui); arts. n°. 81 e 84 do Código de Telecomunicações (Lei n°. 4.117/62 - clique aqui); art. 244, § 1°, do Código Eleitoral (Lei n°. 4.737/65 - clique aqui); arts. n°. <_st13a_metricconverter productid="49 a" w:st="on">49 a 53 da Lei de Imprensa (Lei n°. 5.250/67 - clique aqui) etc.) Entretanto, foi com o advento da Constituição Federal de 5.10.88 que essa matéria passou a adquirir relevância em face do registro feito nos incisos V e X do art. 5º, que enumerou, entre os direitos e garantias fundamentais – considerada como cláusulas pétreas (art. n°. 60, § 4º, CF/88) –, "o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" e declarou serem invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (grifo nosso). Ainda nessa trilha, destaca-se que, após a promulgação da atual Carta Magna, passa a ser admitida a cumulação do dano moral com o dano patrimonial, haja vista a autonomia das indenizações, pouco importando se originárias ou não do mesmo ato ilícito5.
III. Da Fixação do Dano Moral
A doutrina tem se posicionado, quanto ao efeito da indenização por danos morais, que esta possui finalidade tríplice, sendo estas a reparatória, repressiva e exemplar, como ensina Melo:
A definição da verba indenizatória, a título de danos morais, deveria ser fixada tendo em vista três parâmetros: o caráter compensatório para a vítima; o caráter punitivo para o causador do dano e, o caráter exemplar para a sociedade como um todo.
Para a vítima, este caráter compensatório nada mais seria do que lhe ofertar uma quantia capaz de lhe proporcionar alegrias que, trazendo satisfações, pudesse compensar a injusta agressão sofrida.
No tocante ao agressor, o caráter punitivo teria uma função de desestímulo que agisse no sentido de demonstrar ao ofensor que aquela conduta é reprovada pelo ordenamento jurídico, de tal sorte a que não voltasse a reincidir no ilícito6.
Quanto ao caráter exemplar, a condenação deveria servir como medida educativa para o conjunto da sociedade que, cientificada de que determinados comportamentos são eficazmente reprimidos pelo judiciário, tenderia a ter maior respeito aos direitos personalíssimo do individuo.
Para a fixação da indenização do mais terrível dano, alguns requisitos são extremamente úteis, conforme a técnica abaixo elencada por Moreira, ao citar Stevens, um magistrado norte-americano:
a) Grau de censurabilidade da conduta: Talvez o indício mais importante da razoabilidade da indenização por punitive damages seja o grau de censurabilidade da conduta do réu. Como a corte indicou quase 150 anos atrás, os exemplary damages impostos a um réu devem refletir "a enormidade de sua ofensa." Este princípio reflete o ponto de vista aceito de que alguns erros são mais censuráveis do que outros. Assim, nós dissemos que "os crimes não violentos são menos sérios do que os crimes marcados pela violência ou pela ameaça de violência." Similarmente, a "trapaça e o engano", são mais repreensíveis do que a negligência (...)
b) Proporção entre a indenização por danos materiais e a por danos morais: O segundo e, talvez, o mais geralmente citado indício de uma indenização desarrazoada ou excessiva por punitive damages seja sua proporção ao dano material causado ao autor (...) O princípio de que os exemplary damages devem manter "um relacionamento razoável' com os danos materiais tem um longo pedigree. Estudiosos identificaram um número de antigos statutes ingleses que autorizavam a concessão de indenizações múltiplas para males particulares. Uns 65 enactments diferentes durante o período entre 1275 e 1753 calculando em dobro, triplo, ou quadruplo a indenização - por punitive damages. Nossas decisões em Haslip e em TXO endossaram o proposição que uma comparação entre a indenização por danos materiais e a punitiva é significativa.
c) Sanções para ilícitos semelhantes: A comparação da indenização por punitive damages e as penalidades civis ou criminais que poderiam ser impostas para o ilícito compatível, fornece um terceiro indício de excessividade. Como Juiz O'Connor corretamente observou, uma corte de revisão determinada a verificar se uma indenização por punitive damages é excessiva, deveria "conceder acatamento 'substancial' aos julgamentos legislativos a respeito das sanções apropriados para a conduta em questão"7.
Assim sendo, na esteira do vaticínio de Moreira, deve-se verificar o grau de censurabilidade da conduta, a proporção entre dano moral e material e a média dessa condenação, cuidando-se para não se arbitrar tão pouco, que não se perca o caráter sancionador e exemplar, ou muito, que caracterize o enriquecimento ilícito.
IV. A Indústria do Engodo
Como há visto, o dano moral possui uma leitura conceitual aberta, de perscrutação subjetiva, onde o magistrado deve aquilatar, segundo sua idiossincrasia, quanto uma parte foi ferida pela outra, e qual o valor dessa reparação.
Ocorre que esse instituto tem sido alvo de acirradas discussões e manejos impróprios, tanto por parte do consumidor, que busca enriquecimento ilícito, quanto pelo fornecedor, que atribui o dano moral a situações especialíssimas, sendo remido em inúmeras ilicitudes cometidas rotineiramente.
É lugar comum, nas fundamentações dos magistrados, ao arbitrar os valores indenizatórios, que a condenação não deverá ser de tão grande monta que fomente a "Indústria de Dano Moral" e o enriquecimento ilícito, ou, tão pouco que perca seu caráter repressor.
Entretanto, na prática, embora se identifique à preocupação do caráter repressor nas decisões judiciais, verifica-se que os valores condenatórios não têm estimulado às empresas fornecedoras a corrigir seu modus operandi, continuando, ostensivamente, a cometer ilegalidades e agressões aos consumidores, gerando uma outra indústria – "a Indústria do Engodo Empresarial", afinal, como expressa um velho axioma: o grande truque do diabo é fazer o homem acreditar que não existe.
Se as condenações por danos morais estivessem sendo eficazes, evidenciaria uma redução de ajuizamento de ações contra os setores campeões de reclamação de consumidores, quais sejam a Telefonia, Plano de Saúde e Instituições Bancárias.
Saliente-se que grande parte das empresas destes setores são transgressoras contumazes, prejudicando o consumidor continuamente por práticas altamente lesivas, como a inscrição indevida no SPC e Serasa, recusa de atendimento, abusos de direito, cobranças indevidas, defeitos constantes na prestação de serviço, entre outros.
Este fato social já começa a ser percebido pelo Judiciário. Em matéria para a Revista Consultor Jurídico, publicada em 18 de junho de 2007, Marina Ito8 relata que o Juiz da 4ª Vara Cível de Blumenau/SC, Dr. Emanuel Schenkel do Amaral e Silva, condenou a Embratel a pagar, a título de indenização por danos morais, a importância de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), pela inscrição indevida no Serasa de uma conta de R$ 30,00 (trinta reais).
Naquele artigo, segundo Marina Ito, o juiz estabeleceu o valor mediante "à gravidade do caso, já que a empresa poderia ter evitado o erro", fundamentando que "o dano moral assume o caráter substancialmente punitivo, desprezando-se o suposto enriquecimento sem causa, para obrigar a empresa de telefonia a medidas administrativas que proporcionem maior respeito ao cliente".
Evidenciou-se o caráter exemplar em sua decisão, quando o magistrado declarou ser a empresa "reincidente contumaz no desrespeito a normas simples de boa conduta comercial, prejudicando inúmeros clientes e a própria Justiça que se vê obrigada a equacionar sua má-atuação, fomentando, ainda, numerosas demandas, sinalizando que prefere a lide a ajustar-se".
E este não é um caso isolado. Como relata Ramon G. von Berg, em seu artigo Condenação Exemplar9, integrantes do movimento naturista sediado na Colina do Sol, em Taquara, processaram e obtiveram uma condenação da Rede SBT em 1.000 (um mil) salários mínimo por autor, considerando-se, basicamente, o poderio econômico da ré, em detrimento da "reparação excessiva" para cada demandante.
Também noticiou, recentemente, Ângela Crespo, no Blog Advogado de Defesa10, outro caso, este de recusa de atendimento por empresa seguradora de saúde, onde o Superior Tribunal de Justiça confirmou condenação de uma seguradora em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de danos morais a um consumidor.
Na decisão supra, que reconheceu o direito à reparação por dano moral, o STJ deixou claro que "a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele". (Recurso Especial n°. 993876).
Portanto, entrevê-se que o próprio Judiciário, ainda de forma tímida, começa a discutir se as condenações arbitradas nas indenizações por danos morais estão sendo eficazes ou não, alterando o paradigma estabelecido da "Indústria do dano Moral" pelo seu inverso, "a Indústria do Engodo", pois, afinal, tornou-se mais importante coibir do que reparar.
V. Conclusão
Informações propaladas pela Associação Brasileira de Marketing dão conta de que, em média, apenas 5% das reclamações consumeristas aportam nos Tribunais, ocasionadas, mormente, pela dificuldade de acesso ao Judiciário ou pela falta de conhecimento dos direitos básicos do consumidor.
Ciente disso, a "Indústria do Engodo", sendo esta composta por empresas de má prática, adeptas do "jeitinho brasileiro" e do "levar vantagem em tudo", sabe que, atualmente, é muito mais rentável litigar nos Tribunais do que se ajustar às normas consumeristas, baseada na lealdade e bons costumes, uma vez que sai mais barato pagar as indenizações arbitradas pelo Judiciário.
Para exemplificar, a 100 (cem) nomes inscritos indevidamente nos bancos de cadastros de maus pagadores, apenas 5 (cinco) recorrem ao Judiciário, enquanto os outros negociam, pagam indevidamente, ou deixam prescrever o qüinqüênio legal. Levando-se em consideração a condenação média de danos morais no Estado do Rio Grande do Norte, que é de R$ 3.000,00 (três mil reais), as indenizações dos litigantes não ultrapassariam R$ 15.000,00 (quinze mil reais). O que são R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para as Instituições Financeiras Brasileiras? Não representa, este montante, absolutamente nada, tornando-se completamente ineficaz.
Ao contrário da finalidade repressiva/exemplar, as condenações pífias representam um estímulo à ilicitude.
Assim, como citou o sábio Juiz da 4ª Vara Cível de Blumenau/SC, Dr. Emanuel Schenkel do Amaral e Silva, em relação a fixação do dano moral:
... a conclusão a que se chega, é que, a tão falada indústria do dano moral, corre agora ao inverso, porquanto, ao que tudo indica, os valores não estão servindo ao fim pretendido, devendo por isso mesmo serem aumentados como medida pedagógica e punitiva (TJSC, Ap. Cív. 2004.033603-1, de Itajaí, Rel. Des. Carlos Prudêncio)"11.
Por tudo isso, torna-se imperiosa uma larga discussão acerca da fixação dos valores indenizatórios por danos morais, mormente nas relações consumeristas, uma vez que os critérios ora adotados têm se revelado insuficientes para reprimir as condutas ilícitas das empresas, majorando-os significativamente para por fim a esta "Indústria do Engodo".
VI. BIBLIOGRAFIA
BATISTA JÚNIOR, Edil. Indenização por dano moral putativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 765, 8 ago. 2005.
BERG. R. G. V. Condenação Exemplar.CRESPO, Ângela. Sentença Exemplar contra Seguro Saúde. Blog Advogado de Defesa.
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MELO, Nehemias Domingo. Fundo Judiciário. Revista Consultor Jurídico, 13 de dezembro de 2005.
MOREIRA, Fernando Mil Homens; Atalá Correia. A fixação do dano moral e a pena. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 484, 3 nov. 2004.
RAMOS, Augusto Cesar. Dano Moral. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000.
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1 BATISTA JÚNIOR, Edil. Indenização por dano moral putativo . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 765, 8 ago. 2005.
2 MAGALHÃES, T. A. L. deO dano estético (responsabilidade civil). São Paulo, RT, 1980, p.5.
3 BITTAR, Carlos Alberto.Reparação civil por Danos Morais. RT. São Paulo/ 1993, p. 12.
4 Ibidem, p. 130.
5 RAMOS, Augusto Cesar. Dano moral . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000.
6 MELO, Nehemias Domingo. Fundo Judiciário. Revista Consultor Jurídico, 13.12.05.
7 MOREIRA, Fernando Mil Homens; , Atalá Correia. A fixação do dano moral e a pena . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 484, 3 nov. 2004.
8 ITO. Marina. Punição da Embratel. Revista Consultor Jurídico.
9 BERG. R. G. V. Condenação Exemplar.
10 CRESPO, Ângela. Sentença Exemplar contra Seguro Saúde. Blog Advogado de Defesa.
11ITO. Marina. Punição da Embratel. Revista Consultor Jurídico.
________________*Advogado, Coordenador de Planejamento da Defensoria Pública/RN
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