O julgado inconstitucional no contexto do processo civil brasileiro

O julgado inconstitucional no contexto do processo civil brasileiro

Eliane Cristina Miranda Fernandes Barbosa*

Considerações iniciais

A existência de sentenças em desacordo com a Constituição (clique aqui) e, por extensão, da coisa julgada que dela se forma, é o fator preponderante que enseja a nossa reflexão no presente artigo sobre aquilo que tem sido denominado, majoritariamente, de "relativização da coisa julgada inconstitucional".

Sem adentrar ainda na discussão acerca do julgado inconstitucional, cumpre que façamos, preliminarmente, uma ressalva sobre a denominação "coisa julgada inconstitucional".

Entendemos que o primeiro equívoco de tal denominação consiste no fato de que é a sentença que possui aptidão para ser inconstitucional, quer se identifique a autoridade da coisa julgada como uma qualidade, precisamente a imutabilidade do comando emergente da sentença, quer definindo-a como adventícia de uma situação jurídica nova¹.

A coisa julgada é um instituto processual que só existe em conexão com a sentença, podendo mesmo se falar em sentença sem autoridade da coisa julgada, mas jamais em coisa julgada sem sentença anterior. Nesse sentido, subscrevemos a crítica de Barbosa Moreira:

Salvo engano, o que se concebe seja incompatível com a Constituição é a sentença (lato sensu): nela própria, e não na sua imutabilidade (ou na de seus efeitos, ou na de uma e outros), é que se poderá descobrir contrariedade a alguma norma constitucional. Se a sentença for contrária à Constituição, já o será antes mesmo de transitar em julgado, e não o será mais do que era depois desse momento².

Não sendo em termos de coisa julgada que se deve aferir a inconstitucionalidade, haja vista que tal fenômeno recairia sobre o comando emergente da sentença, cabe aqui também uma ressalva com relação a esta última. A inconstitucionalidade é parâmetro utilizado com relação à compatibilidade ou não das leis (em sentido amplo), com as regras consignadas na Constituição e mais ainda com os princípios que alicerçam o edifício respectivo, reservando-se para os atos concretos as hipóteses de ineficácia, inexistência ou invalidade.

Contudo, a sentença assume contornos muito mais potencializados, posto que é ela o "veículo de expressão da função jurisdicional de atuar (declarar) a vontade da norma in concreto³" (grifos originais). Ou seja, a repercussão dessa função não se dá num plano abstratamente normativo, mas no plano concreto, seja seu alcance apenas inter partes, ou dilatando-se erga omnes, conforme o caso, mas sempre com o efeito vinculante que lhe é imanente. Por esse aspecto, entendemos que não é arbitrário "convencionar a atribuição do qualificativo inconstitucional às sentenças⁴". (grifo original).

Cumpre ainda salientar a impropriedade da palavra "relativização" para exprimir a possibilidade de modificação da sentença inconstitucional. Barbosa Moreira observa que o termo "está ausente na maioria dos dicionários, como ausente também está o verbo "relativizar"⁵. Entretanto, tal fato não chega a ser uma questão relevante, mormente em uma época na qual a Internet revolucionou o próprio processo de produção da linguagem escrita, pela demanda de rapidez na comunicação, "incorporando o uso de formas reduzidas e os neologismos"⁶. O cerne da observação de Barbosa Moreira, com a qual concordamos, advém do fato de que a idéia de relativizar traz implícito uma contraposição a algo absoluto, pois "não faz sentido que se pretenda relativizar o que já é relativo"⁷.

Entretanto, e aí está a inconsistência do termo, é mister repisar que o direito processual brasileiro não tem a coisa julgada como um absoluto. Uma vista d’olhos ao nosso direito processual - seja ao processo civil, com a ação rescisória, seja ao processo penal, com a revisão criminal - já deveria ser suficiente para inibir a idéia de que a coisa julgada possa ser um absoluto. Na verdade, o termo "relativização", dentro do contexto no qual tem sido empregado, pretende exprimir uma "ampliação do terreno "relativizado", o alargamento dos limites da "relativização"⁸ . (grifos originais).

Nossa crítica relativamente à terminologia "relativização da coisa julgada", longe de preciosismos terminológicos, de pouca relevância para a nossa discussão (no sentido em que a estamos propondo), busca precisar um enunciado condizente com a hipótese de nosso trabalho. Esta última consigna a análise da sentença em desacordo com as normas e princípios constitucionais, revestidas da autoridade da coisa julgada após o decurso dos prazos recursais e da ação rescisória. E aqui, ressalte-se, se mantém a fidelidade ao tema que deu causa ao nosso artigo. Em nosso estudo, não tratamos separadamente de sentenças "injustas" ou "inválidas".

E isso porque, quanto as primeiras, é bem de ver-se o fato de serem carecedoras de definição precisa, não se podendo dizer que delas exista um conceito, mas noções diversas que se multiplicam pelas várias teorias que buscaram e ainda buscam um conteúdo uniforme para o termo "justiça".

Como relação às sentenças "inválidas", registre-se que estas, assim como quaisquer atos jurídicos - sem pejo da redundância - se submetem à aferição de sua validade. Antes da formação da coisa julgada, o ordenamento jurídico prevê um elenco de recursos cabíveis de acordo com as hipóteses consignadas no ordenamento processual, em seu art. 496. Após o trânsito em julgado, dentro do biênio decadencial, o vício da sentença pode torná-la objeto de rescisão, no elenco de situações taxativamente preconizadas pelo art. 485. Acresce-se a essas hipóteses, a compreendida no parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil (clique aqui), que examinaremos oportunamente.

Embora tanto os recursos quanto a ação rescisória possam ser consideradas vias de impugnação da sentença, não se pode confundi-los. Enquanto o recurso é uma via impugnativa da sentença antes do trânsito em julgado, a ação rescisória é a via impugnativa hoje existente para quando a sentença já tenha transitado em julgado.

Feitas essas considerações, cumpre destacar que a questão principal, relativamente ao estudo da sentença inconstitucional, consiste na ausência de um instrumento para a impugnação da coisa julgada após o prazo decadencial da ação rescisória, na hipótese de sua autoridade recair em sentença que é contrária à Constituição.

Cabe observar que a supressão da autoridade constitucional pela autoridade judiciária pode ocorrer em três hipóteses distintas: a primeira quando deixa esta última de aplicar norma constitucional por tê-la como inconstitucional; a segunda porque, ao converso, se valeu de norma declarada posteriormente inconstitucional – na via recursal, pelos Tribunais, no exercício do controle difuso, ou, em caráter originário, pelo Excelso Pretório no exercício do controle concentrado; e a terceira quando a sentença é prolatada a partir de uma hermenêutica da norma a aplicar, cuja interpretação tenha resultado incompatível com a principiologia constitucional.

As hipóteses aqui aventadas, embora possam ser consideradas exceções, não são, de forma alguma, absurdas. Embora se parta do pressuposto de que o Poder Judiciário, no exercício do mister judicante, subordina suas sentenças à supremacia da Constituição, nada impede que o contrário possa ocorrer. Como adverte Paulo Otero:

... tal como sucede com os outros órgão do poder público, também os tribunais podem desenvolver uma actividade geradora de situações patológicas, proferindo decisões que não executem a lei, desrespeitem os direitos individuais ou cujo conteúdo vá ao ponto de violar a Constituição⁹.

À guisa de hipótese de trabalho, tendo em vista a excepcionalidade de que se reveste o julgado inconstitucional, substituiremos, com a máxima vênia, a expressão genérica "relativização da coisa julgada", usada majoritariamente pela doutrina, por outra que nos afigura mais precisa e específica: "meio de impugnação da sentença inconstitucional".

1 - As sentenças proferidas em afronta à Constituição

Não se pode minimizar a relevância da segurança em geral para as relações em sociedade, e da segurança jurídica em particular para um Estado que se intitula Democrático e de Direito. No caso específico desta última, porque as decisões jurisdicionais, por sua força vinculativa, têm o potencial de acarretar não apenas efeitos decisórios no mundo processual, mas efeitos igualmente substanciais na esfera particular de todos os membros da sociedade. Nessa perspectiva, a coisa julgada exemplifica o caráter de irrevogabilidade e imodificabilidade que preside as sentenças de mérito. Em sendo assim, causa estranheza e até mesmo perplexidade àqueles que se dedicam ao estudo, semeia insegurança à sociedade em geral e gera desprestígio ao poder jurisdicional, a possibilidade de que as sentenças inconstitucionais possam ter algum tipo de estabilização <_st13a_personname w:st="on" productid="em nosso Estado">em nosso Estado constitucional. Nos exatos termos de Calmon de Passos, o processo de produção do direito "em termos de normas gerais (direito posto) como em termos de normas particulares (direito aplicado) somente vale e obriga se atenderem às exigências do devido processo constitucional"¹⁰ .

Dessa maneira, cumpre explicitarmos aquilo que, nos limites de nosso trabalho, designamos por inconstitucionalidade, entendendo com Jorge Miranda¹¹, que tanto a constitucionalidade como a inconstitucionalidade, são conceitos relacionais que designam a compatibilidade ou não de uma norma ou ato com a Constituição. Quando falamos em norma, estamos nos referindo ao sentido amplo do termo¹², ou seja, norma como gênero do qual são espécies as regras e os princípios. Nesse sentido, a Constituição não se limita ao legalismo estrito das regras, tampouco à elasticidade dos princípios, pois, a sua força normativa, que é a base de todo o seu núcleo principiológico, advém da conjugação de ambos. A inconstitucionalidade resume assim não incompatibilidade com a literalidade da lei ou do ato normativo, mas uma idéia de incompatibilidade com a própria principiologia constitucional. Imprescindível, desse modo, que a aferição da constitucionalidade de uma norma seja feita na perspectiva da ponderação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade:

Portanto, não se ofende a Constituição apenas quando se aplica uma lei cujo teor literal é francamente inconstitucional. A violação constitucional pode também advir da adoção de uma interpretação incompatível com a Constituição, em detrimento de outra afinada com os desígnios constitucionais. Há que se buscar sempre a interpretação conforme à Constituição¹³.

As três hipóteses de inconstitucionalidade da sentença que presidem nossa análise do fenômeno, levam em conta os sistemas difuso e concentrado de controle da constitucionalidade: sentença proferida sob o amparo de lei considerada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso e suspensa pelo Senado; sentença proferida sem levar em conta determinada norma por considerá-la inconstitucional em sede de controle difuso e posterior declaração de constitucionalidade por decisão do STF em controle concentrado, e sentença proferida com suporte em norma declarada posteriormente inconstitucional em sede de controle concentrado.

Sem prejuízo dos instrumentos já existentes para coibir a sentença inconstitucional oriunda das três hipóteses acima aventadas, dentro dos prazos recursais e rescisórios de nosso ordenamento jurídico, nossa contribuição está voltada para a situação paradoxal da estabilização da sentença com o vício da inconstitucionalidade, após preclusos os prazos hoje assinados pela lei para a sua desconstituição. Situação essa que, se é excepcional, nem por isso é menos grave.

De qualquer forma, seja por deixar de aplicar lei constitucional, seja por aplicar lei inconstitucional, as sentenças, tanto em uma como em outra situação, contém o vício da inconstitucionalidade, ainda que esta se opere por perspectivas diferentes. Em sendo assim, organizaremos nossa análise primeiramente aludindo ao contexto no qual cada uma delas pode surgir.

1.1 Hipótese de sentença proferida sob o amparo de lei considerada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso e suspensa pelo Senado

Como anteriormente colacionado, o controle de constitucionalidade no âmbito dos casos concretos é tarefa do juiz singular da causa e dos Tribunais, instalando-se o incidente de inconstitucionalidade¹⁴, respeitando-se o disposto no art. 97 e a competente suspensão pelo Senado "no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal", ex vi do art. 52, X, de nossa Constituição. É importante sublinhar que a atuação do Senado ao suspender à execução da lei, não é a de um legislador negativo, porque ele não revoga ou desconstitui a lei, não entra no mérito da inconstitucionalidade, apenas suspende-lhe a eficácia. Dentro dessa sua competência, a resolução do Senado tem efeitos ex nunc, sem a possibilidade de modulação, porquanto estranha ao próprio sistema difuso, tendo o ato de suspensão efeito erga omnes.

Abrimos um pequeno parêntese para trazer à colação o entendimento de Eduardo Talamini a respeito do efeito da norma suspensa pelo Senado, verbis:

... o senado pode modular a eficácia da norma do ordenamento. Se lhe é dado até recusar a retirada da norma, nada impede que retire com eficácia ex nunc ou fixando algum outro termo que não o surgimento da inconstitucionalidade. De resto, a expressa menção à retirada "em parte" certamente abrange o aspecto temporal¹⁵.

Discordamos, com a devida vênia, do entendimento de Talamini. Como já anteriormente havíamos dito, a competência do Senado, dentro da lógica do controle difuso, não é de um legislador negativo. O Senado não possui competência para a modulação dos efeitos justamente porque não aprecia o mérito da inconstitucionalidade, tarefa exclusiva de nossa Corte Constitucional - e o Senado não é um Tribunal Constitucional. Além disso, como tal modulação implicaria suspensão ou alteração dos efeitos de norma ou princípio constitucional, alterando assim de fato a própria norma ou princípio, teríamos como resultado efetivo que ou o Senado estaria exercendo na prática o poder constituinte derivado, o que não seria admissível - visto que para tal há toda uma ritualística constitucional de turnos de votação e maiorias qualificadas em ambas as casas congressuais - ou, no caso de cláusulas pétreas, estaria de fato exercendo o poder constituinte originário, o que é inconcebível.

A interseção do Senado é uma peculiaridade do sistema brasileiro de controle da constitucionalidade, o qual adotou parcialmente o modelo americano que o inspirou. Lá, diferente daqui, o controle difuso é vinculado ao denominado stare decisis, ou seja, uma vez decidida pela Corte de última instância, seja no sistema judiciário federal ou estadual, uma determinada interpretação da lei, cria-se um precedente que será aplicado a casos substancialmente iguais, ainda que as partes sejam diferentes.

Logo, não consistindo a intervenção do Senado em um julgamento de casos concretos, a eficácia por ele conferida à declaração de inconstitucionalidade do Supremo só poderia, nos moldes adotados no direito brasileiro e respeitando-se a separação de tarefas do Estado, ser ex nunc. Discutindo sobre esse aspecto, Streck crê "discutível que os efeitos da decisão suspensiva do Senado possam ter efeitos ex tunc"¹⁶, concluindo que, se pudesse ser conferido aos efeitos dessa decisão uma tal eficácia, "qual a real modificação que houve com a implantação do controle concentrado?"¹⁷.

Navegando por essa pequena digressão, aportamos no seguinte indagar: tendo a resolução do Senado efeitos não retroativos e observância vinculante a todos os órgãos jurisdicionais e aos jurisdicionados, a partir do Decreto que veicula essa resolução, e já estando precluso o prazo da ação rescisória, ficaria convalidada a inconstitucionalidade de outras sentenças proferidas anteriormente a essa suspensão¹⁸?

Teresa Wambier e Garcia Medina esposam entendimento segundo o qual a sentença que se amparou em norma posteriormente declarada inconstitucional é inexistente, e por isso não precisaria sequer ser submetida à ação rescisória, "já que a decisão que seria alvo de impugnação seria juridicamente inexistente, pois que baseada em "lei" que não é lei ("lei" inexistente)"¹⁹ (grifos originais).

Discordando do posicionamento acima, Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria entendem que a sentença existe, pois não lhe faltam as condições materiais para existir; porém "contrapondo-se a exigência absoluta da ordem constitucional, falta-lhe condição para valer, isto é, falta-lhe aptidão ou idoneidade para gerar os efeitos para os quais foi praticado"²⁰. Segundo esses autores, o ato judicial seria nulo e o seu "reconhecimento independe de ação rescisória e pode se verificar a qualquer tempo e em qualquer processo"²¹.

Eduardo Talamini concorda com Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro no sentido da existência da sentença e da sua nulidade, desde que a inconstitucionalidade da norma afete a própria validade do processo²². A ação de desconstituição da coisa julgada, nesses casos, deveria ser "configurada como um equivalente á ação rescisória, vale dizer, uma ação rescisória extraordinária"²³.

Trazidos à colação alguns importantes entendimentos presentes na doutrina, é hora de explicitarmos o nosso próprio entendimento.

Em sede de controle de constitucionalidade das leis no direito brasileiro, foi com a Constituição de 1934 (clique aqui) que a remessa ao Senado da decisão incidental sobre constitucionalidade surgiu como um mecanismo que ampliou a eficácia da decisão para além das partes. Os efeitos ex nunc da suspensão, ou até eventual negativa de suspensão, acabam culminando com a formação da hipótese que estamos examinando. Nesse sentido, assim se pronunciou Humberto Theodoro Junior:

Não há em nosso sistema jurídico, nem mesmo na Constituição, regra alguma que torne absolutamente nula e desprovida de efeitos jurídicos a decisão que eventualmente aplique norma que o Supremo Tribunal Federal considere, incidentalmente, como contrária à Carta Magna. O julgamento incidental da Suprema Corte não retira a vigência da lei averbada de inconstitucional, que portanto, continua vigente e eficaz, não obstante a censura que o Tribunal maior lhe tenha feito. O alcance da inconstitucionalidade incidenter tantum não ultrapassa a lide e as partes perante as quais a declaração se deu²⁴.

Como podemos observar, a hipótese acima aventada é perfeitamente factível dentro de nosso sistema difuso.

Dessa forma, pensamos que a sentença anterior ao pronunciamento de inconstitucionalidade não é inexistente. Dizer inexistente é afrontar o mundo dos fatos e eleger uma ficção para o caso que esteja sob exame.

A sentença existiu, tanto assim que produziu efeitos até ser declarada inconstitucional pelo STF e suspensa pelo Senado. Se aqui a segurança jurídica interpartes é resguardada – desde que o Supremo de fato exerça sua função de guardião da Constituição e o Senado não exorbite de sua competência - o mesmo não se pode dizer das outras relações jurídicas cuja sentença é anterior a declaração de inconstitucionalidade da lei, seja por não ter sido afastada pelo juiz singular, seja por não ter sido suscitado o incidente de inconstitucionalidade.

Conforme resume Streck:

Na prática, parcela expressiva da comunidade jurídica continua separando a legalidade da constitucionalidade, como se fosse possível separar jurisdição ordinária de jurisdição constitucional. Como resultado, tem-se aquilo que se pode denominar de “baixa” aplicação do controle difuso pelo juízo singular, secundado por um pequeno número de incidentes de inconstitucionalidade suscitados pelos órgãos fracionários dos tribunais²⁵. (grifo original)

2.2 Hipótese de sentença proferida sem levar em conta determinada norma por considerá-la inconstitucional em sede de controle difuso e posterior declaração de constitucionalidade por decisão do STF em controle concentrado

A ocorrência de uma interpretação da norma infraconstitucional em violação à Constituição pode ser o produto de um juízo desconforme à própria norma constitucional, explícita ou principiológica, com o qual o intérprete/aplicador subtrai da aplicação ao caso concreto, que tem em mãos, uma disposição constitucional. Tal violação pode situar-se "na própria sentença ou em momento anterior do processo – desde que repercuta sobre a sentença - e pode recair sobre dispositivo de direito material ou processual"²⁶.

Esses equívocos, em conjunto ou separadamente, acabam por culminar em uma sentença cuja inconstitucionalidade, se não argüida tempestivamente - e isso pode ocorrer por razões alheias às próprias partes - resulta na estabilização, por intermédio da coisa julgada, de uma sentença inconstitucional.

Consideram Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria a hipótese acima, ou seja, a recusa em aplicar lei constitucional, como "um problema de inconstitucionalidade reflexa"²⁷ , não sendo por isso uma questão constitucional.

A esse respeito, Teresa Wambier e Garcia Medina entendem que a hipótese se resume a uma "negativa de vigência à lei federal"²⁸. Sustentam que não se pode admitir que uma interpretação incorreta possa prosperar, quando já está pacificado pelos Tribunais um determinado sentido²⁹. Entendem ser aplicáveis, aos casos desse naipe, a ação rescisória ou a declaratória de inexistência.

Discorrendo sobre a hipótese, Eduardo Talamini, amparado em decisão do STF em sede de recurso extraordinário³⁰ , não adere à tese da possibilidade de se divisar na espécie uma mera inconstitucionalidade reflexa. Entende o autor que, na verdade, a não aplicação da norma por um errôneo juízo de constitucionalidade implica na "afronta direta a outros valores e normas constitucionais e não a simples ofensa reflexa à legalidade"³¹ .

Na hipótese sub examine, entendemos que não ocorreu uma mera inconstitucionalidade reflexa. Se o controle difuso de constitucionalidade possui, por um lado, a excepcional vantagem de permitir que qualquer juiz ou Tribunal possa, no curso do caso concreto, fazer a devida filtragem da legislação infraconstitucional, por outro lado assume uma característica anômala quando é o inverso que ocorre. Ao afastar a incidência de uma norma por tê-la como inconstitucional, sendo ela posteriormente declarada, em sede de controle abstrato, constitucional, o que o juízo promove é a violação ao princípio reitor que deveria ter-lhe orientado a hermenêutica: o princípio da constitucionalidade, não se podendo falar com isso em apenas ofensa reflexa à Constituição³².

A Lei nº 9.868 (clique aqui) , de 10 de novembro de 1999, regula o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. A despeito da controvérsia doutrinária sobre a ambivalência entre ambas e, por conseguinte, sobre a desnecessidade de criação da ação declaratória, é certo que a sentença proferida nesta última tem eficácia erga omnes, e, para o nosso estudo, a questão dos seus efeitos sobreleva de importância. O art. 27 permite, quanto aos efeitos, uma modulação "tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social".

A expressão "segurança jurídica", em nosso pensar, só adquire sentido no interrior do contexto principiológico desenhado pela Constituição, particularmente quanto à proporcionalidade e à razoabilidade. A aplicação de uma lei - ou de outra qualquer norma - reconhecida como inconstitucional por desviar-se do conteúdo explícito ou implícito da Lei Maior, não pode ser convalidada em nome da "segurança jurídica". A Constituição não admite modulações que atentem contra a sua principiologia, sob pena de se inadmitir a própria idéia de Constituição.

Isso conduz diretamente à criação de uma contradição política, jurídica e até mesmo lógica, ao transferir-se de fato o poder constituinte, em cada caso concreto, àqueles cuja autoridade encontra seu alicerce - e seus limites - na própria Carta Magna. Do mesmo modo, agride a própria razão de ser do controle da constitucionalidade das leis, que outra não é senão submeter todas as leis infraconstitucionais ao império da Lei Maior.

Entendemos que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei não pode deixar de operar efeitos retroativos, abrindo-se a possibilidade, ou, conforme o caso, até mesmo a obrigatoriedade de que o Judiciário reveja as sentenças constituídas, ainda quando preclusos os prazos rescisórios de sua desconstituição. Coisa diversa permite que a "porta" do acesso à prestação jurisdicional permaneça fechada. Não se pode, a pretexto de conferir "segurança jurídica", permitir que o decurso do tempo consolide situações inconstitucionais.

Sem descurar da importância para as partes envolvidas da manutenção de situações definidas jurisdicionalmente, não se pode olvidar da dimensão ainda maior e mais geral da Constituição, posta em xeque por meio das situações que a norma inconstitucional desconstituiu, ou nem permitiu que se chegassem a constituir.

2.3 Hipótese de sentença proferida com suporte em norma declarada posteriormente inconstitucional em sede de controle concentrado

O vício da inconstitucionalidade pode advir de expressa declaração do STF em sede de controle concentrado, posteriormente à prolação da sentença que se baseou na norma assim inquinada, ou ainda pela inobservância da suspensão desta pelo Senado, após o reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo Supremo, em sede de controle difuso.

O mesmo raciocínio feito acima pode ser aplicado ao caso que estamos examinando. Aqui, como lá, à modulação de efeitos, consoante entendemos, deve ser aquilatada no reexame do caso concreto. Não podemos esquecer, e aqui nos aproveitamos de um refrão de uma famosa música, que "o tempo não pára"³³, mas o processo, com seus prazos peremptórios, cria um tempo suspenso, dentro desse tempo que não para. O "acesso à justiça" só pode ter sentido se, não sendo possível alcançar a Justiça Divina, haja a possibilidade de se alcançar uma tutela que tenha por base o devido processo constitucional e não inconstitucional.

As hipóteses que serviram de parâmetro para nossa abordagem das sentenças inconstitucionais, exemplificam de que forma tal fenômeno pode ocorrer e, pior, se consolidar, pela falta de instrumentos aptos à sua desconstituição após o biênio rescisório.

6- Considerações finais

Como já antes aludimos, entendemos que a coisa julgada é um princípio constitucional, cujo escopo é o resguardo das situações constituídas, diante de lei nova que discipline de forma diversa a situação assim definida. Entretanto, como também já deixamos consignado, a disciplina do instituto é de índole infra-constitucional. Não tendo a Constituição brasileira feito nenhuma ressalva ao julgado inconstitucional, como faz, no exemplo que demos no direito comparado, a Constituição portuguesa, fica evidente que ao abrigo da coisa julgada estão apenas as sentenças conformadas ao princípio da constitucionalidade.

Entendida dessa forma, a coisa julgada é um aspecto da noção de segurança jurídica³⁴, só podendo ser entendida no contexto da submissão dos pronunciamentos jurisdicionais ao princípio da constitucionalidade. Pensar que a Constituição protegeria sob o manto da imutabilidade a coisa julgada que se operou nessas circunstâncias, é, como vimos, o mesmo que pretender-se a convalidação, pela Constituição, da sua própria sentença de morte.

Entendemos que a discussão acerca do instrumento de desconstituição da coisa julgada, quando preclusos os prazos recursais e o prazo rescisório, deve ser encaminhada dentro do contexto constitucional, e nisso concordamos com a doutrina que aponta nesse sentido, como Theodoro Júnior, Talamine e Dinamarco^35. Por isso, concordamos com a visão de Ovídio Batista no sentido de que a discussão não deve ser feita em termos de "injustiça" da decisão, o que abriria o leque das discussões sempre inconclusivas acerca da própria idéia de "justiça", ao passo que do Direito - e do Judiciário, seu aplicador – o que se exige é, precisamente, uma conclusão.

Entretanto, e agora discordando de seu posicionamento, não cremos que se possa dar qualquer eficácia à coisa julgada que afronta a Constituição. Com a devida vênia ao ilustre doutrinador, mais do que a pretensa "legalidade" da coisa julgada, deve ser aferida a sua constitucionalidade. Trata-se de desiderato perfeitamente exeqüível, ainda que os princípios sejam normas abertas. Aliás, é justamente a partir dessa abertura que se permite a harmonização dos demais princípios ao princípio reitor, o da constitucionalidade.

Leonardo Greco³⁷ sustenta que as sentenças já transitadas em julgado após o prazo da ação rescisória deveriam ser estabilizadas em nome da segurança jurídica. Entretanto, que segurança é essa que, estando todos igualmente sob o mesmo regime constitucional, escolhe alguns, em detrimento de outros? Que segurança é essa que fere de morte o princípio constitucional e universal da igualdade, ao permitir que alguns, por circunstâncias aleatórias, possam ter suas sentenças revistas, enquanto outros não?

Por fim, Nery Júnior³⁵, absolutizando a coisa julgada, a vê como um ideal intangível e imutável que não aceita contestações de espécie alguma, sequer de sua constitucionalidade. Estaríamos diante da "criatura" superando o próprio "criador"?

Quando aludimos ao controle da constitucionalidade, procuramos sindicar, objetivamente, algumas das hipóteses da formação da sentença inconstitucional e da coisa julgada dela oriunda. Entendemos que nosso controle de constitucionalidade e a própria formatação de nosso Tribunal Constitucional merecem reflexões. A própria discussão da sentença inconstitucional já é um indício de que alguma parte do devido processo constitucional deve ser revisto.

Embora o parágrafo único do art. 741 do nosso estatuto processual consigne a inexegibilidade de título judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional, ou ainda fundado em interpretação de um ou outro incompatível com a Constituição, podemos, de pronto, trazer à colação uma hipótese que afasta o manejo do artigo em comento: a declaração do Supremo que reconhece a inconstitucionalidade incidentalmente.

Ora, como já antes se observou, para que tal decisão tenha efeito erga omnes, é necessário que o Senado, no exercício de sua competência política, suspenda a norma do ordenamento jurídico. Como também anteriormente referido essa dependência pode significar a continuidade da norma inconstitucional, pois, como ressaltou Streck³⁹, o Senado já se negou a dar eficácia erga omnes à decisão incidental de inconstitucionalidade proferida pelo STF, deixando de suspender a execução de lei declarada inconstitucional.

Entendemos, de forma genérica⁴⁰, que o acréscimo de um parágrafo à disciplina da ação rescisória, consignando, de forma expressa, a revisão a qualquer tempo da sentença inconstitucional, exarada nas hipóteses aqui consignadas, já seria um passo dentro do proporcional e do razoável para enfrentar a questão da inconstitucionalidade.

Assim fazendo, não comprometeríamos a segurança jurídica e a efetividade do exercício jurisdicional, ao mesmo tempo em que evitaríamos comprometer a segurança do modelo societal constitucionalizado, que é a segurança jurídica por excelência, possibilitando-nos ter a Constituição como o paradigma efetivo e eficaz a orientar todo o ordenamento político-jurídico do Estado brasileiro.

Conscientes de que nosso tema não foi exaurido nas linhas deste trabalho, esperamos que ele possa vir a ser uma contribuição a mais para a discussão doutrinária acerca da sentença inconstitucional estabilizada pela coisa julgada. Propomos, enfim, que, à semelhança das séries de Monet, seja lançado sobre a coisa julgada um outro olhar, matizado pelas diferentes nuances das luzes constitucionais.

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¹BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada in Revista dos Tribunais: São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 59, junho de 1970, volume 416.

²BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a Chamada “Relativização” da Coisa Julgada Material in Revista Síntese de Direito Civil e processual Civil: Porto Alegre:Síntese, jan/fev.2005,volume 6,n.33, p.6.

³TALAMINI.Eduardo. A coisa julgada e sua revisão. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p.404.

⁴Idem, p.405

⁵BARBOSA MOREIRA, 2005, p.5.

⁶A (In)crível linguagem da web.Fernanda Souza. Disponível em https:www.webroom.com.br/noticias_ver.aspx?id=113 >. Acesso em 02/02/2006.

⁷BARBOSA MOREIRA, 2005, op. cit.,p.5.

⁸Idem, p.6.

⁹OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993, p.32.

¹⁰PASSOS, J.J. Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades plicadas às nulidades processuais. Rio de Janeiro:Forense, 2002, p.22.

¹¹MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra:Coimbra, 1996.MIRANDA, 1996, p. 11-12

¹²Os princípios, ao lado das regras são espécies do gênero norma, sendo de observância cogente, nem as regras, tampouco os princípios, são um fim em si mesmos, ao revés, devem se constituir num todo solidário ao núcleo principiológico que dá coerência e sentido ordem jurídica, ou seja, que correspondam à estrutura do sistema jurídico, servindo como sustentação das normas. Cf. CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.Ed. Coimbra: Almedina,2003.

¹³TALAMINI, op.cit., p.407

¹⁴A dispensa do incidente de constitucionalidade é uma hipótese com previsão no parágrafo único do art. 481 do CPC.

¹⁵TALAMINI, op. cit., p. 449. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,, p. 480.

¹⁶STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,, p. 480.

¹⁷Idem, p.481.

¹⁸Relativamente à obrigatoriedade do Senado em suspender a lei declarada inconstitucional, lembra Streck que a questão é controvertida “com efeito, o Senado, ao receber a decisão do STF proferida no Recurso Extraordinário no. 150.764-1-PE, negou-se a dar eficácia erga omnes à referida decisão, deixando, assim, de suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. Cf. STRECK, 2004,op.cit. p.482.

¹⁹WAMBIER, Teresa Arruda; MEDINA, José Garcia. O dogma da Coisa Julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.43

²⁰THEODORO JÚNIOR, Humberto; CORDEIRO, Juliana. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle in NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p.148.

²¹Idem, p. 155

²²TALAMINI, op. cit.,p. 416.

²³Idem, p. 648.

²⁴THEODORO JÚNIOR, Humberto. A ação rescisória e o problema da superveniência do julgamento da questão constitucional in. Revista de Processo, São Paulo, n 79, p.170.

²⁵STRECK, 2004, op. cit., p.462.

²⁶TALAMINI, op. cit., p. 408.

²⁷THEODORO JÚNIOR; CORDEIRO, op. cit., p.157

²⁸WAMBIER; MEDINA, op. cit., p.54.

²⁹Idem, p. 60.

³⁰RE 226.462-SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25/05/01. Disponível em <_https3a_www.stf.gov.br>. Acesso em 05/02/2006.

³¹Idem, p. 409.

³²Aqui, parte-se do princípio de que a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, no controle abstrato ou concentrado, seja ela própria constitucional.

³³Trecho da música homônima de Cazuza.

³⁴Já tivemos oportunidade de nos manifestar acera do conteúdo da expressão “segurança jurídica” em artigo intitulado “Entre o magistério da Constituição e a majestade da coisa julgada – a dimensão jurídica da segurança”, publicado na Revista Achegas (www.achegas.net, edição no. 34). Relevante para contexto do presente artigo, resgatamos parte do que dissemos anteriormente: “a expressão “segurança jurídica” não pode repousar tão somente na coerência interna de seu próprio sistema jurídico. Ao contrário, ela deve ser coerente com os valores sociais, políticos e econômicos que pretende assegurar e que não surgem dentro do direito e sim fora dele, determinando os bens que receberão o status de jurídicos, a serem resguardados por meio do instrumental respectivo, e com isso os objetivos processuais a serem alcançados.Tudo isso de acordo com um documento formal que é o elo entre o político e o jurídico, ao qual denominamos Constituição. Dessa forma, entendemos que “segurança jurídica” é uma expressão que deve exprimir, no limite, um grau de coerência intrínseco às sentenças proferidas, qual seja, a coerência constitucional.

³⁵DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material in NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.

³⁶SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Coisa Julgada Relativa? in Revista Jurídica Notadez. Ano 52, no 316, fevereiro de 2004.

³⁷Greco, Leonardo in Eficácia da declaração erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior, p.11. Disponível em www.cacofnd.org/upload/caco_julgada_GRECO.rtf. Acesso em 03/01/2006

³⁸JÚNIOR, Nelson Nery. Código de Processo Comentado. 7.Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2003.

³⁹Relativamente à obrigatoriedade do Senado em suspender a lei declarada inconstitucional, lembra Streck que a questão é controvertida “com efeito, o Senado, ao receber a decisão do STF proferida no Recurso Extraordinário no. 150.764-1-PE, negou-se a dar eficácia erga omnes à referida decisão, deixando, assim, de suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. Cf. STRECK, 2004,op.cit. p.482.

⁴⁰A questão da disciplina e do mecanismo apto à desconstituição da sentença inconstitucional é tema que pretendemos desenvolver e aprofundar em uma futura tese de doutorado

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*Advogada, Professora e Mestre <_st13a_personname w:st="on" productid="em Direito Público">em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá.

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