Participação privilegiada das micro e pequenas empresas nas licitações públicas após o advento da lei complementar n.° 123/2006
Jacqueline Iwersen de Loyola e Silva*
Muito embora o muito que se tem questionado acerca da constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei no procedimento licitatório, o fato é que, desde 15 de dezembro 2006, as microempresas e empresas de pequeno porte passaram a usufruir de quatro grandes inovações que lhes são bastante favoráveis para a contratação com a Administração Pública.
1. Em primeiro lugar destaca-se o benefício fiscal concedido já na fase de habilitação. Com o advento da Lei, "a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito da assinatura do contrato". Além da postergação do momento para apresentação da prova de regularidade fiscal para a participação no certame licitatório, também passarão a ser toleradas determinadas restrições concernentes a tal regularidade.
Ou seja, na hipótese de haver alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, o micro ou pequeno empresário somente será compelido a regularizar sua situação perante a Receita Federal caso seja vencedor do certame. Declarado vencedor, está assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis para a respectiva regularização, prazo este que pode ser prorrogado por igual período, a critério da Administração Pública, desde que previsto no edital.
2. Em segundo lugar, na fase do julgamento das propostas, alterou-se tanto o critério de configuração empate das propostas de preço, como o critério de desempate previstos até então pela Lei n.° 8.666/1993 (clique aqui).
Antes da Lei Complementar n.° 123/06, o certame somente era considerado empatado caso duas ou mais empresas apresentassem propostas com valores nominais absolutamente idênticos. Agora, criou-se o "empate fictício": entende-se por empatada a licitação quando as propostas apresentadas pelas micro ou pequenas empresas (somente quando envolvê-las) forem iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta "mais bem classificada". Na modalidade de pregão, este percentual é reduzido para até 5% (cinco por cento).
Segundo os ditames da Lei, ocorrendo o "empate", proceder-se-á da seguinte forma:
a) a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada (melhor proposta dentro daqueles com diferença de 10% ou 5% na hipótese de pregão) poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
b) não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada, serão convocadas as remanescentes dentro do critério de "empate", na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
c) no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem dentro do intervalo de 10% ou 5%, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Nas modalidades concorrência, tomada de preço e convite não há prazo para a apresentação da nova proposta. Assim sendo, o prazo deverá estar previsto no edital. Já na modalidade do pregão, o prazo é legal. O licitante tem o prazo de 5 (cinco) minutos para apresentá-la.
Aliás, importante ressaltar três peculiaridades do chamado empate fictício: (A) a nova proposta apresentada somente poderá inovar no que diz respeito ao preço; (B) não há valor mínimo para a nova proposta – um único centavo abaixo do preço proposto pela empresa de grande porte "mais bem classificada" garante a vitória do certame; (C) o empate fictício é válido apenas para beneficiar micro e pequenas empresas. Neste sentido, somente haverá o empate fictício na hipótese da melhor oferta inicial ter sido apresentada por uma empresa de grande porte.
3. Em terceiro lugar, a Administração passou a garantir às micros e pequenas empresas titulares de direitos creditórios dos órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que não forem pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação, o direito de emitir cédula de crédito microempresarial.
Esta cédula está ainda pendente de regulamentação pelo Poder Executivo. No entanto, a Lei Complementar já sinalizou que deverá ser uma espécie de título de crédito, regido subsidiariamente pela legislação prevista para cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público.
4. Em quarto e último lugar, merece destaque a possibilidades de serem previstas no edital novas regras para a realização de licitações.
4.1. Uma delas é a promoção do certame direcionado única e exclusivamente às micros e pequenas empresas. Isto desde que o valor do bem ou serviço a ser contratado pela Administração não ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
4.2. Outra , é o tratamento diferenciado que pode estar previsto no edital e compreende a possibilidade de impor a subcontratação de micro ou pequena empresa para a execução do objeto licitado, desde que o percentual subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado.
O que chama mais atenção neste tratamento em particular refere-se ao fato de que os pagamentos e empenhos dos órgãos ou entidades da Administração poderão ser destinados diretamente às micros ou pequenas empresas. Isso porque, até a entrada em vigor deste dispositivo, as pessoas jurídicas que executavam a parcela do bem ou serviço mediante subcontratação sequer figuravam no contrato firmado com a Administração, instrumento que ampara os respectivos pagamentos.
4.3. A última possibilidade, por sua vez, apresenta-se para os objeto de natureza divisível. Nesses casos, a Administração Pública pode estabelecer uma cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto licitado para a contratação de microempresas ou empresas de pequeno porte.
Estas três possibilidades estão igualmente pendentes de regulamentação pelos respectivos Estados, Municípios e Distrito Federal que pretendam promovê-las.
De todo modo, a própria Lei Complementar impôs algumas restrições para a sua realização. Todas as particularidades válidas para o certame deverão estar previstas detalhadamente no Edital. Além disso, deve haver no mínimo 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como micros ou pequenos empresários sediados no local ou região em que o procedimento licitatório será promovido, assim como a contratação deve ser vantajosa para a Administração. Quando a licitação for dispensável ou inexigível não é permitida a adoção de nenhuma dessas regras específicas.
5. A toda evidência, portanto, especificamente com relação às alterações promovidas no procedimento licitatório brasileiro, este novo Estatuto - no mínimo – relativizou alguns institutos e princípios basilares que há muito norteiam as licitações. Basicamente, poder-se-ia citar como tangenciados, os princípios da isonomia e igualdade de condições entre os participantes dos certames.
Além disso, diante de tamanhas vantagens em relação às grandes empresas, não se pode deixar de mencionar uma possível dificuldade a ser enfrentada: a utilização de pequenas empresas "de fachada" para que as grandes possam se beneficiar das regras direcionadas às pequenas.
Agora, é esperar para ver como estas inovações serão recepcionadas pelo Sistema.
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*Advogada do escritório Peregrino Neto e Beltrami Advogados