1. Um enfoque diferenciado e seus efeitos jurídicos: Rivalidade, e concorrência como bens jurídicos e sua tutela
As relações interpessoais se apresentam sob os aspectos da cooperação ou do antagonismo, com nuances intermediárias. Nosso exame focará aquelas colocadas no plano patrimonial, envolvendo direitos de propriedade em geral, mas tomando como ponto de partida realidades diversas que ilustram as questões objeto da análise vertente.
Podemos entrever que no começo da civilização se apresentavam rudimentos de cooperação entre os membros das diversas tribos, como forma de sobrevivência. As relações entre as tribos ficavam no campo da rivalidade, muitas vezes superada pela necessidade de negociação para o enfrentamento de outros grupos, vizinhos ou mais distantes, frequentemente entrando em choque uns com os outros em um processo contínuo, presente até os dias atuais entre as nações ditas civilizadas. Que o digam as duas grandes guerras e as atuais.
Exemplo da primeira situação de rivalidade, transformada em concorrência predatória, esteve nas relações entre Caim e Abel, que foi assassinado por seu irmão, fruto da inveja que o primeiro teve quanto à aceitação da oferta feita a Deus pelo segundo1.
Pedro Marcos Nunes Barbosa relaciona outras situações, como – no mito grego – a tentativa do assassinato de Hércules por Hera, que colocou cobras no berço do herói; também se conta a rivalidade feroz desenvolvida pelos Capuleto e os Montechio em “Medida por medida”, de Shakespeare; outra, pretensa rivalidade teria tido lugar entre Mozart e Salieri; etc2.
A rivalidade é intrínseca na pratica de esportes, especialmente no futebol, na qual a sua prática dentro do campo deu lugar a um fenômeno institucional pela formação das chamadas torcidas organizadas, que frequentemente têm descambado em violência até mesmo causadora de mortes. E é interessante que essa rivalidade atroz nada tem a ver com a concorrência porque por mais que as torcidas sejam denominadas como o jogador número 12, elas não agem como tais dentro dos campos onde o embate entre as agremiações se desenrola, podendo ter sobre um jogares apenas em empurrão psicológico.
Nas relações interpessoais/existenciais a rivalidade nem sempre seria negativa, pois poderia dar lugar a uma competição saudável, pelo estímulo à criatividade, ainda que marcada algumas vezes por tempestades com raios e trovões, como lembrado pelo mesmo autor acima citado quanto a Francis Bacon x Lucien Freud; Manet x Degas; e Matisse x Picasso.
No entanto, o cerne deste estudo está na verificação da constatação da presença de rivalidade e de concorrência no plano econômico e quais os efeitos jurídicos que delas decorrem tendo em conta, ainda, que por suposição, a segunda pode decorrer da primeira ou ter uma gênese autônoma, a par de que a concorrência é sempre passível de dar nascimento a algum grau de violência entre as partes, sob diversos aspectos (por exemplo na publicidade, dando-se a adoção de práticas econômicas danosas, entre outras, conforme será visto), com prejuízo para aquela que se mostra mais fraca diante da outra, o que não envolve necessariamente o fator “tamanho”.
Nos termos acima verifica-se que a rivalidade está relacionada ao ser, enquanto a concorrência liga-se ao ter.
2. A natureza das relações entre comerciantes e empresários. Relações fluidas e abrasivas3
Relações fluidas são aquelas que não desgastam os sujeitos em contatos próximos do tipo conjunção, ou distante, como vizinhança. Na conjunção eles estão separados tão por um tipo de óleo protetor, como acontece com comerciantes que exploram o mesmo ramo de negócio em um shopping center. Eles até podem indicar um concorrente ao seu cliente se não têm o produto procurado por aquele para lhe vender. Concorrem lealmente e não se mordem, permitam-nos a expressão. Quanto à simples vizinhança (comerciantes do mesmo bairro no mesmo negócio), o desgaste nas suas relações mercantis fica relativamente esvanecida, dada a distância entre um e outro dos sujeitos, dando margem, portanto a uma concorrência menos intensa. Esse efeito tanto se dá no comércio presencial, como também quando feito pelas lojas virtuais, em função da publicidade que as anuncia, as quais podem ser consideradas vizinhas umas das outras na internet. Nesse último campo cada empresa ganhará o cliente em função do diferencial que possa oferecer-lhe, como preço, qualidade, diversidade de produtos, prazo curto para entrega, condições facilitadas de devolução, etc. Essas situações parecem estar localizadas no plano da rivalidade.
Pelo contrário, nas relações abrasivas o desgaste sempre acontece pelo desgaste que sofre o agente mais fraco na concorrência entre eles estabelecida (que no limite pode levá-lo ao desaparecimento), ainda que o mais forte também possa sofrer consequências danosas. Afinal de contas, a pedra na qual a afia uma faca não fica imune ao contato, dado que progressivamente sofre perda nas suas ranhuras. Isto significa dizer que o concorrente desleal pode até perder parte de sua clientela (as ranhuras) por não aceitar o mercado o seu comportamento antiético e/ou também contra o direito.
Observe-se que a abrasão é própria da concorrência e garantida pelo ordenamento jurídico, partir do aforisma econômico que dela diz não somente ser boa e desejável, mas especialmente imprescindível na busca do estabelecimento de relações leais entre os agentes ofertantes, em benefício dos agentes receptores (vendedores versus compradores). Isto porque está sedimentado na economia que a livre concorrência torna os mercados mais eficientes.
Mas a abrasão não pode ser tão forte a ponto de destruir o concorrente, a qual no limite pode levar ao monopólio que dá ao agente sobrevivente o poder de impor os termos da oferta e dos preços, terminando por baixar a qualidade dos produtos, considerando que o freguês não tem outro fornecedor a quem recorrer. É nesta seara que o direito age preventiva e repressivamente como veremos.
3. Os diversos períodos da história do Direito Comercial e a concorrência. O princípio da liberdade versus a Administração Pública da economia
Têm sido estabelecidas muitas classificações dos períodos referentes à história do Direito Comercial4. Como esse estudo não é o nosso objeto, ficamos com aquela indicada por Tullio Ascarelli, contados em número de quatro: (i) período corporativo, contado do início do século XII até a metade do século XVI; (ii) da metade do século XVI até o final do século XVIII e no qual o Direito Comercial se tornou estatal; (iii) final do século XVIII até a Grande Guerra de 1914, no qual se passou a um sistema de direito objetivo, no plano do triunfo do liberalismo; e (iv) o atual relativamente ao direito italiano, que agasalhou com o seu CC de 1942, de um lado, a unificação do direito das obrigações, com a acentuada comercialização do direito privado; enquanto do outro se deu um novo intervencionismo público na economia5.
A respeito da classificação acima, devemos observar primeiramente que jamais se completou inteiramente o intento proclamado pelo Código Comercial de 1807, no sentido da adoção de um Direito Comercial objetivo, fundado no conceito de ato de comércio, cuja construção se verificou impossível, dada, precisamente, a falta de objetividade daquele pretendido instituto, o que impedia a construção de uma definição lógica que o abrangesse na sua inteireza. Aquele Código optou por fazer uma relação dos atos de comercio, a respeito da qual logo surgiram discussões sobre se seria exemplificativa ou taxativa, jamais se tendo conseguido chegar a uma conclusão definitiva, de maneira a que o modelo se revelou impraticável6.
No Código Comercial brasileiro de 1850 foi adotado um sistema inspirado no congênere francês, mas modificado no seu conceito estrutural relativo ao comércio pelo seu art. 4º pela referência à mercancia e não aos atos de comércio:
Art. 4º - Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual.
Por sua vez, diferentemente da relação de atos de comércio, o regulamento ao Código Comercial, 737/50 relacionou no seu art. 19 o que se entendia como mercancia, tendo a esse respeito se praticado também a interpretação de que se cuidava de uma relação exemplificativa.
“Art. 19. Considera-se mercancia:
“§ 1.º A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;
“§ 2.º As operações de câmbio, de banco e corretagem;
“§ 3.º As empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;
“§ 4.º Os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;
“§ 5.º A armação e expedição de navios.”
Em Levin Goldschmidt encontramos uma referência a um processo de evolução histórica, a respeito de dois institutos relevantes, como resultado da formação latina do direito medieval. O primeiro, concernente ao nome comercial que passou a se distinguir do nome civil, erigido sobre a firma, que mais tarde se constituiu no nome do estabelecimento (azienda), passível de cessão ou de venda. O segundo, referido à marca comercial privada, que foi reconhecida como elemento patrimonial, livremente negociável, registrada na matricula ao lado do nome do membro da corporação e protegida de usurpação e de cópia.7
Dessa forma verificou-se o estabelecimento de uma proteção contra a concorrência desleal interna (praticada por um membro da própria corporação contra outro) e externa, eventualmente feita por terceiro usurpador pelo uso indevido da nome comercial e da marca, protegidos pelos sistemas de monopólio próprios.
É de se observar a natureza híbrida do direito aplicável às corporações de mercadores, caracterizadas como monopólio privado (interno e externo), garantido pelo Estado. Ou seja, era protegida sob o modelo de monopólio a atividade exercida por cada um dos membros da corporação, entre eles mesmos, e por terceiros a ela externos quanto ao objeto da referida proteção. A própria corporação era responsável pela solução das pendencias segundo o direito aplicável, de grande amplitude. A invasão desse monopólio privado era penalizada pelo Estado, na forma da lei.
Tenha-se em conta que o Direito Comercial se encontrava em seu nascedouro como fonte de direito apartada do Direito Civil de origem romana e do Direito Canônico8.
Em dado momento histórico, causa da morte subsequente das corporações, o Estado as escampou, passando a depender dele a autorização para que pudessem ser constituídas dentro de regime de monopólio público estatal.
O motivo da apropriação pelo Estado do poder de atribuir cartas-patente às corporações residiu no preço a elas cobrado para a concessão daquelas, que integrava o Tesouro, permanentemente depauperado de recursos.
O regime de monopólio durou até logo depois da Revolução Francesa quando, por meio da lei le chapelier de 1791, na esteira da aplicação do termos liberdade e igualdade do seu eternizado mote, tendo sido extintas as corporações de ofícios, tornando-se direito de qualquer cidadão exercer qualquer atividade econômica, passando para tanto a ser exigido o devido registo no órgão competente (que vieram a ser entre nós mais tarde as juntas comerciais) com o fim de regularização da atividade e não como forma de autorização prévia9.
Visto o nascimento da liberdade quanto ao exercício da atividade econômica, marcado fortemente pela Revolução Francesa, ela jamais foi plena, tendo em conta a necessidade de intervenção do Estado na tutela da economia. Sob esse aspectos dois modelos teóricos extremos se apresentavam; o do Estado totalitário, sob o qual toda a atividade econômica seria por ele exercida diretamente, abrindo-se quando muito a permissão para o funcionamento de unidades produtivas sob autorização e permissão daquele. É claro que nesse regime a concorrência não existe, caracterizando-se ele pelo monopólio absoluto.
O Estado centralizador e totalitário é hoje caracterizado pelo regime da Coréia do Norte, cuja economia se encontra na competência exclusiva do seu governante mor, inexistindo ali, evidentemente, qualquer nível mesmo mínimo de concorrência.
Um modelo totalitário menos intenso é a China, cuja economia é dominada pelo partido comunista, único. O modelo daquele país pode ser comparado, nos devidos termos, ao do Império da Pérsia que dominou grande parte do mundo então conhecido, desde a antiga Macedônia, passando pelo Médio e Extremo Oriente, até chegar às fronteiras da Índia. O domínio da Pérsia não foi muito longo, tendo lugar deste 560 a.C, sob o rei Ciro, até 331 a.C, quando foi destruído por Alexandre o Grande.
Sob um governante absoluto, a administração daquele império era descentralizada por suas diversas regiões sob administração de governadores provinciais, conhecidos como sátrapas, que prestavam contas ao seu rei.
A segunda vertente, estaria na total liberdade dos agentes econômicos, cabendo ao Estado tão somente intervir para coibir abusos considerados intoleráveis na forma da lei estabelecida. O panorama seria o de uma concorrência predatória, operando nela a lei do mais forte e seu fundamento jurídico corresponderia a um “laissez faire, laissez passer”, ideal da escola fisiocrata, bem mais intenso na Pérsia do que aquele de se instalou brevemente em França por determinação do rei Luiz XV.
Entre esses dois extremos se colocam diversos modelos ditos liberais, nos quais o Estado controla o exercício da atividade econômica, não nos planos da existência/validade/eficácia, mas no da regularidade, caracterizando-se atividades regulares, válidas e eficazes, mas irregulares em relação às quais o empresário não tem direito a certos institutos próprios do Direito Comercial. Isso se dava no direito anterior na forma de impedimento ao acesso à concordata e atualmente quanto à recuperação judicial. O papel do atendimento à regularidade de maneira geral cabe às juntas comerciais, ao qual se agregam certas competências como a do Banco Central do Brasil no tocante às instituições financeiras, na forma do art. 10, X da lei 4.595, de 31/12/64.
Este artigo é o primeiro de uma série sobre o tema da concorrência.
Até mais ver.
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1 Adão teve relações com Eva, sua mulher, e ela engravidou e deu à luz Caim. Disse ela: "Com o auxílio do Senhor tive um filho homem".2 Voltou a dar à luz, desta vez a Abel, irmão dele. Abel tornou-se pastor de ovelhas, e Caim, agricultor. 3 Passado algum tempo, Caim trouxe do fruto da terra uma oferta ao Senhor.4 Abel, por sua vez, trouxe as partes gordas das primeiras crias do seu rebanho. O Senhor aceitou com agrado Abel e sua oferta,5 mas não aceitou Caim e sua oferta. Por isso Caim se enfureceu e o seu rosto se transtornou (Gn. 3:1 a 5)
2 In “Curso de Concorrência Desleal”, Ed. Lumen Juris – Direito, Rio de Janeiro 2022, pp. 16 a 20, passim.
3 Autor cit., pp 29, passim
4 Indicamos ao leitor algumas fontes relacionadas a esse tema, começando pelo Cap. 1 do Vol. 1 da nossa obra, – Teoria Geral do Direito Comercial, Vol. 1, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa; Maria Cecília Andrade; Muriel Waksman; e Renato Stephan Pelizzaro, Ed. Dialética São Paulo, 2022; MENDONÇA, J. X. Carvalho de – “Tratado de Direito Comercial Brasileiro – Dos Atos de Comércio” -, Vol. 1, 5ª ed., atualizada por Achilles Bevilacqua e Roberto Carvalho de Mendonça, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, São Paulo, 1952,pp. 14 a 49; FERREIRA, Waldemar Ferreira, “Tratado de Direito Comercial”, Vol. 1, “O Estatuto Histórico e Dogmático do Direito Comercial”, Ed. Saraiva, São Paulo, 1960, pp. 14 a 15.
5 Cf. Teoria dela Concorrenza e dei Beni Immateriali – Lezioni di Diritto Industriale, 2ª ed., Dott. A. Gouffrè Editore, 1957, p. 3
6 Código Comercial Francês de 1807, antigos arts. 632 e 633, hoje correspondentes aos arts. L.110-1 e L.110-2, depois de uma recente reforma no seu texto.
Art. 632 – A lei considera atos de comércio: Toda a compra de gêneros e mercadoria para revender, sejam em natureza, sejam depois de trabalhados e postos em obra, seja para alugar somente o uso; toda a empresa de manufaturas, comissões, transportes por terra ou água; toda a empresa de fornecimentos, agências, estabelecimentos de leilões e teatros; todas as operações de bancos públicos; todas as operações de câmbios, banco e corretagem; todas as obrigações entre negociantes, mercadores e banqueiros; e entre todas as pessoas que remeterem letras, entregarem ou remeterem dinheiro. Art. 633 – A lei considera igualmente atos de comércio: Toda a empresa de construção; toda a compra, venda ou revenda de embarcação para navegação interior ou exterior; todas as operações marítimas; toda a compra ou venda de utensílios, aparelho e víveres; todo o fretamento, empréstimo, dinheiro a risco, todos os seguros e mais contratos relativos ao comércio marítimo; todo o ajuste e contrato de soldada da equipagem; e todos os ajustes da gente do mar, para o serviço das embarcações de comércio.
Article L 110-2
La loi répute actes de commerce: 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre; 2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux; 3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières; 4° Toute entreprise de location de meubles; 5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau; 6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics; 7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement; 8° Toutes les opérations de banques publiques; 9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers; 10° Entre toutes personnes, les lettres de change; 11° Entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales.
Article L110-2
La loi répute pareillement actes de commerce : 1° Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure; 2° Toutes expéditions maritimes; 3° Tout achat et vente d'agrès, apparaux et avitaillements; 4° Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse; 5° Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer; 6° Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'équipages; 7° Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce.
7 n “Storia Universale del Diritto Commerciale” – Torino – Unione Tipografico-Editrice Torinese – Milão, Napoli, Palermo, Roma, 1913, pp. 191 a 193.
8 Veja-se maior desdobramento desse tema em nossa obra Teoria Geral do Direito Comercial, Vol. 1, de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, Maria Cecília; Muriel Waksman e Renato Stephan Pellizzaro –Teoria Geral do Direito Comercial, Ed. Dialética São Paulo, 2022, pp. 38 a 42.
9 Ob cit. na nota acima, item 1.5, p. 50.”.