Não é de hoje que o tema sobre a prescrição intercorrente em matéria tributária vem gerando várias discussões e estudos. Afinal, é natural que a Fazenda busque as decisões mais favoráveis para o ente ao qual representa, enquanto o contribuinte buscará as que lhe são mais favoráveis.
Outra celeuma bastante discutida que também diz respeito a execução fiscal, se trata da fixação dos honorários equitativos. Na oportunidade, a jurisprudência do STJ era unânime, conforme o acórdão exarado no Tema 1.076, onde este tribunal superior se manifestava a respeito das proposituras de ações frívolas de execuções fiscais com o crédito já extinto, gerando trabalho e ônus para o contribuinte apresentar a defesa.
Nessas ocasiões, a fixação de honorários em caráter irrisório não teria o condão repressivo, de modo que pudesse evitar que a Fazenda Pública ajuizasse as execuções fiscais em prejuízo do contribuinte.
Recentemente, o STJ trouxe uma decisão que surpreendeu os contribuintes e seus advogados. A 1ª seção do STJ entendeu que quando a execução fiscal é extinta (prescrição intercorrente) por não ter encontrado bens para penhorar, não obriga a Fazenda a pagar os honorários sucumbenciais para os advogados do contribuinte.
Para o STJ, esse entendimento tem fundamento no fato de que foi o devedor que gerou a necessidade de ajuizamento da execução fiscal devido a sua inadimplência. Logo, tendo em vista que o contribuinte foi o responsável por gerar o processo judicial, a Fazenda não poderá ser punida por isso.
Nesse sentido, podemos perceber que a fixação e condenação dos honorários sucumbenciais se vinculam a dois fatores: primeiro, sobre a fixação de honorários sucumbenciais como forma de reprimir ajuizamentos desnecessários de execuções fiscais; já o segundo ponto, delibera acerca da não fixação de honorários em execuções fiscais extintas por não encontrar bens do contribuinte.
Quanto estamos falando do primeiro fator, já comentado acima, é importante atentar que independentemente de o contribuinte ter sido o responsável pelo inadimplemento da relação jurídico-tributária, havendo a atuação do advogado, entendemos que os honorários sucumbenciais devem ser devidos.
Como se sabe, a Fazenda possui meios muito mais eficazes de fiscalização e cobrança, fazendo com que o contribuinte seja a parte mais vulnerável nessa relação.
Conforme o art. 112 do CTN, há um disposto a qual a doutrina considera como in dubio pro contribuinte, ou seja, na dúvida, deve ser favorável para o contribuinte. Vejamos:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Em outras searas, como a trabalhista e a penal, temos o instituto do in dubio pro réu e in dubio pro operário, que possui o mesmo viés do instituto tributário, qual seja, se utilizar da equidade para equilibrar as partes naquela relação jurídica existente.
Ora, levando em consideração que a Fazenda dispõe de vários meios de fiscalizar e cobrar, já observamos que há um desequilíbrio notório entre as partes. Quando o fisco ajuíza uma ação de execução fiscal, ele tem, na sua estruturação, a possibilidade de se organizar para buscar os bens dos devedores e ter uma execução fiscal mais direcionada e eficiente.
É importante se analisar que, em diversas oportunidades, ainda há o trabalho do advogado na execução fiscal, mesmo sendo reconhecida depois a prescrição intercorrente. Ademais, em diversos casos, vemos que a Fazenda Pública ajuíza uma execução fiscal com o débito já prescrito, não restando outra alternativa ao contribuinte a não ser de contratar um advogado para lhe representar na causa.
Segundo o art. 40, §4º da lei 6.830/80 (LEF - Lei de Execução Fiscal), o juiz pode decretar o reconhecimento da prescrição intercorrente de ofício após ouvir a Fazenda Pública, in verbis:
[...]
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
[...]
§4º. § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela lei 11.051, de 2004)
[...]
Desse modo, e como já observamos que acontece na prática da advocacia tributária, quando o juiz intima a Fazenda Pública, ele pode concordar ou não com o reconhecimento da prescrição intercorrente.
Vamos imaginar que a partir da manifestação da exequente, o juiz poderá entender que há a prescrição ou não. Caso o juiz entenda que há a prescrição e venha a extinguir o processo, a Fazenda ainda poderá recorrer da sentença para a segunda instância.
Tudo isso, gera trabalho e dedicação do advogado no processo, que deverá se manifestar após o arquivamento pedindo o reconhecimento da prescrição e ainda será intimado para apresentar contrarrazões.
Pontos similares foram levantados pela Dra. Olívia Ferreira, que representou os contribuintes nesse processo, em que ela pontuou e pediu a manifestação da Corte Superior. A advogada pediu que o STJ se manifestasse sobre: a) quando a Fazenda não concorda com o reconhecimento da prescrição intercorrente; e b) quando o ente federativo diligencia judicialmente para levantar o crédito mesmo quando o processo já está extinto.
Ora, não resta dúvidas que em casos como esses citados acima, o advogado irá dispor de tempo e trabalho em prol da defesa do executado. Assim sendo, não haveria o que se discutir quanto à condenação dos honorários sucumbenciais, caso contrário, a Fazenda não irá tomar os devidos cuidados ao cobrar indevidamente o contribuinte.
O ministro Gurgel de Faria afirmou que a sua posição é favorável aos advogados do contribuinte, entendendo que é devida a sucumbência nesses casos. Ainda pontuou que por existir decisões contrárias já no STJ, ele teria se inclinado aos demais ministros quanto à decisão.
Naturalmente, vemos que os dois pontos se interligam, tendo em vista que a atuação de um advogado em um processo judicial não pode ser desconsiderada. Por questões razoáveis, entendemos que a fixação de honorários sucumbenciais deve levar em consideração a atuação do advogado dentro do processo, tendo como parâmetro o seu trabalho realizado.
Caberia, dessa forma, segundo a conclusão exarada nessa matéria, que o magistrado averigue cada caso em suas particularidades, ponderando se houve ou não o trabalho do advogado do executado, elaborando defesas, cumprindo prazo, se manifestando quanto aos pontos mais cruciais, dentre outros.
Sendo assim, por mais que o posicionamento do STJ hoje seria desfavorável para a classe e para os contribuintes, entendemos que havendo a atuação do advogado na execução fiscal, por mais que haja o reconhecimento da prescrição intercorrente, o magistrado não poderia ignorar a existência do seu trabalho e não arbitrar os honorários sucumbenciais.