Prisão: Além do senso comum

Foi lançado no último 17/9 na Livraria Da Vinci, no Rio de Janeiro, o livro “Prisão: Além do senso comum”¹ dos juristas e pensadores críticos Juarez Tavares e Rubens Casara. Como consta da apresentação, trata-se de uma obra que para além dos conceitos dogmáticos busca refletir de modo crítico acerca da 

atuação do Estado no exercício do poder de punir, estabelecendo a necessidade de impor limites ao processo criminalizador e às respostas políticas tendencialmente ineficazes, desconectadas de pesquisas sérias sobre o tema e traduzidas na restrição, cada vez mais intensa, da liberdade de pessoas identificadas como indesejáveis aos olhos dos detentores do poder político e/ou econômico.

Em tempos sombrios em que a sanha punitivista conjugada com o populismo penal se faz presente alavancando o aprisionamento em massa e da massa dos mais vulneráveis (negros, pobres, com baixa escolaridade e residentes nas periferias) os autores da obra trazem uma importante e necessária reflexão sobre os limites à criminalização e ao encarceramento.

Nesse diapasão, Tavares e Casara abordam diante da concepção do Estado Democrático de Direito - em que a liberdade valor inerente à democracia deve prevalecer –  princípios e garantias constitucionais, notadamente o da presunção de inocência, tão maltratado hodiernamente.

Lamentavelmente, alguns insistem em associar o princípio da presunção de inocência ao discurso oco da impunidade ignorando a realidade que se evidencia nos números do encarceramento no país. Dos mais de 850 mil presos – de acordo com o anuário brasileiro de segurança pública de 2024 – mais de 200 mil são de presos provisórios, ou seja, que ainda não foram condenados definitivamente por uma decisão transitada em julgado.

Ao contrário dos que fazem crer, a presunção de inocência jamais se transformou em óbice para decretações de prisões preventivas, muitas delas com nítido abuso e totalmente desprovida de amparo legal. Os requisitos previstos no art. 312 do CPP são mais do que suficientes para satisfazer a fúria punitivista daqueles que entendem – sem razão – que o acusado deve responder ao processo preso, para satisfação, por exemplo, de uma questionável “ordem pública”.

Não se pode olvidar como destacam Tavares e Casara, que a prisão “sem condenação” está adstrita tanto ao princípio da “reserva legal” quanto ao da “reserva de jurisdição”.²

O princípio da presunção de inocência é correlato do princípio da jurisdicionalidade (jurisdição necessária). Para Ferrajoli “se é atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova não tenha sido encontrada mediante um juízo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a pena”. Mais adiante o respeitável jurista italiano assevera que o princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental de civilidade “fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado”.³

No que se refere a decretação ou manutenção da “prisão sem condenação” e, portanto, provisória, o juiz deve exercer um duplo juízo:

1. Juízo sobre a legalidade (estrita) da prisão; e
2. Juízo sobre a proporcionalidade (necessidade) da prisão.⁴

Assim sendo, a prisão em flagrante, preventiva, temporária, em razão de sentença penal recorrível (ainda que de 2º grau) ou qualquer outra espécie de prisão provisória, só deve ser decretada ou mantida em casos excepcionais, extremados e absolutamente necessários, quando presentes os requisitos mínimos e indispensáveis para sua decretação ou manutenção. Mesmo assim, quando não houver a possibilidade de sua substituição por outra medida cautelar menos gravosa. De tal modo, a conservação da liberdade deve prevalecer até a condenação definitiva, ou seja, transitada em julgado.

Em relação a prisão temporária (lei 7.960/89) –  verdadeira legalização das antigas e arbitrárias prisões para “averiguações” – decretada durante a fase de investigação preliminar e, portanto, antes do oferecimento da ação penal em desfavor do imputado, Tavares e Casara deixam consignados, nos ensinamentos de André Nicolitt que “o Estado Democrático de Direito não se coaduna com a ideia de prender para depois investigar, pois sendo a liberdade a regra constitucional, a lógica é investigar para depois prender”.

Em tese de doutoramento, Antonio Magalhães Gomes Filho assevera que:

À luz da presunção de inocência, não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libertartis.⁵

Em verdadeira mitigação do princípio da presunção de inocência o STF decidiu no julgamento do RE 1.235.240/SC pela constitucionalidade da prisão imediata após a condenação pelo Tribunal do Júri (Tema 1.068) subvertendo o conceito da soberania dos vereditos.

Os inúmeros dribles dados pelo Judiciário, com aval do Ministério Público, para ludibriar a presunção de inocência, usando e abusando desmedidamente da decretação da prisão preventiva como antecipação de pena em afronta a natureza da prisão cautelar (verificação do periculum libertatis e da proporcionalidade), medida extrema que deveria ser excepcional, tem contribuído, sobremaneira, para o aumento da população carcerária.

O aumento galopante da população carcerária revelado por todas as pesquisas – o Brasil possui a terceira maior população carcerária do planeta - é indicador de que o sistema penal, que há muito entrou em colapso, é reprodutor da violência e mantenedor das desigualdades e injustiças sociais.

“Mais cárcere, mais confinamento, mais repressão”, afirma com precisão e toda sua experiência a criminóloga venezuelana Lola Aniyar de Castro.⁶ Segundo ela, a realidade na América Latina, nos séculos XX e XXI caracteriza-se por apresentar os mais elevados índices históricos de violência carcerária, trata-se de “um barril de pólvora sempre preste a explodir”. A construção de novas prisões, sempre proposta como solução para o problema da superpopulação carcerária, constata Aniyar de Castro, levará a mais encarceramento, posto que “mais espaço disponível tem como resultado mais confinamento”. Afirmando, ainda, com toda lucidez criminológica que “a luta contra as prisões é uma luta social e política. É, pela seletividade da prisão, é também uma luta contra a pobreza”.

Com bem notam Tavares e Casara, na obra em comento,

Para além da possibilidade de restringir a liberdade de forma tendencialmente ilimitada, a opção por um processo penal autoritário, construído a partir de uma epistemologia autoritária, exige também medidas que busquem convencer a população de que um maior número de prisões de indivíduos equivale a uma maior segurança da sociedade. Para tanto, a segurança do valor “liberdade” é esquecida, em nome de um direito abstrato à segurança, comprometido com um projeto político autoritário de controle dos marginalizados.⁷

Visando legitimar o grande encarceramento, conforme já dito, o populismo penal busca o apoio da “voz das ruas”. No dizer de Tavares e Casara, “pouco importa para o populista que essa ‘voz das ruas’ tenha sido produzida sem informação de qualidade disponível ou mesmo que as classes subalternas nunca consigam ser ouvidas”.⁸

Juarez Tavares e Rubens Casara, são incansáveis na luta pela efetivação dos direitos humanos e com o respeito à dignidade da pessoa humana em que o Estado Democrático de Direito “não se contenta com a democracia meramente formal, identificada com o princípio da maioria como elemento legitimador do exercício do poder. O desejo da maioria de ocasião pode ser autoritário (pena de morte, internação compulsória, penas draconianas etc.). Para que exista verdadeiro Estado de Direito – asseveram os autores – em sua versão democrática é indispensável que o Estado seja dotado de garantias, sejam liberais ou sociais”.⁹

Por tudo, é indispensável e fundamental o estudo da obra “Prisão: Além do senso comum” de dois gigantes do Direito.

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Leonardo Isaac Yarochewsky
Advogado Criminalista, Mestre e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.