Litigar envolve custos indesejados, muita dedicação, tempo e desgaste, além do risco de obter uma decisão que desagrade a ambas as partes. Decisões judiciais e arbitrais, por mais impecáveis que possam ser sob o ponto de vista técnico, são sempre produto da visão de terceiros (juízes ou árbitros) sobre o conflito.
A mediação empresarial é uma forma alternativa de resolução de conflitos que mantém as próprias partes no controle da solução de seus conflitos. Apesar de ainda pouco utilizada, foi regulada no Brasil pela lei 13.140, de 26/6/15 (Lei de Mediação). Não se trata de um processo adversarial, com duas partes em polos distintos defendendo suas posições para tentar convencer o julgador, mas de um método extrajudicial pelo qual um terceiro neutro (o mediador) facilita o diálogo entre as partes, atuando como catalizador de um potencial acordo.
Em termos práticos, as partes escolhem um mediador, que coordena uma série de reuniões presenciais ou virtuais com ambas as partes ou apenas entre o mediador e cada parte por vez, nas quais usa várias técnicas para facilitar a comunicação e auxiliá-las a construir um acordo que seja vantajoso para os dois lados. Esse procedimento pode ser administrado por uma câmara de mediação e arbitragem, com regras e custos preestabelecidos, ou pelo próprio mediador, conforme regras pré-definidas em conjunto com as partes. Ao final, se alcançarem uma composição, as partes assinam um termo de acordo. Se chegarem a um consenso, estão liberadas para litigar, sem que sua participação prévia na mediação represente qualquer obstáculo às teses e posições que defenderão em juízo ou arbitragem.
Por atuar há anos na advocacia contenciosa, demorei para me livrar dos preconceitos que cercam a mediação, como acreditar que seria demonstração de fraqueza (afinal, que tem convicção sobre seus direitos parte para a briga) ou perda de tempo (quem não conseguiu negociar sozinho tampouco conseguirá com o apoio do mediador), ou ainda imaginar que serviria apenas para municiar o adversário com informações estratégicas. Até que participei há alguns anos de minha primeira mediação, cujo resultado foi um acordo inusitado: ao invés de rescindirem a parceria que originara o conflito, as partes decidiram ampliá-la, passando a explorar oportunidades de negócios jamais cogitadas. Desde então, testemunhei várias mediações exitosas, cujos desfechos deram aos dois lados o discurso da vitória.
São seis, a meu ver, as principais vantagens da mediação.
A primeira é a confidencialidade (art. 30 da lei de mediação). Todos que participam do procedimento (partes, mediador, assessores) são proibidos de divulgar documentos relativos à mediação, como propostas, contrapropostas, memorandos, planilhas ou minutas. Tais documentos não são admitidos como prova em processo judicial ou arbitral (art. 30, § 2º da lei de mediação). Várias câmaras de mediação reforçam essa proteção mantendo o controle desses documentos e destruindo-os ao final do procedimento.
A segunda é a participação do mediador, profissional neutro, independente e imparcial (art. 5º da lei de mediação), cujas técnicas combinam expertise jurídica, métodos de comunicação eficiente e muita psicologia, que contribuem para que as partes avaliem de forma lúcida seus interesses e consigam explorar alternativas de acordo sem a intoxicação do litígio. O Brasil conta com inúmeros mediadores profissionais, treinados e certificados.
A terceira é a consensualidade. Ninguém é obrigado a participar ou se manter em uma mediação (art. 2º, § 2º da lei de mediação). Tudo é consensual, desde a escolha do mediador e das regras procedimentais, até os termos e condições do eventual acordo.
A quarta (e principal) vantagem está no controle que as partes exercem sobre o desfecho da disputa, que não é imposta por um terceiro, pois o mediador não “julga” a mediação, nem interfere no acordo, que é produto da vontade das Partes. Até mesmo decisão de não prosseguir com a mediação está sob controle das partes, que podem encerrá-la unilateralmente a qualquer tempo.
A quinta vantagem está na natureza do acordo produzido ao final da mediação, menos suscetível a questionamentos futuros, por constituir título executivo extrajudicial ou, quando homologado judicialmente, título judicial, com a mesma força de uma sentença (art. 20, p. único da lei de mediação).
A sexta vantagem está nos custos, muito inferiores aos de um processo. Honorários de mediador e taxas de administração cobrados no Brasil costumam ser bastante razoáveis, além de as partes gastarem menos com advogados, pois a mediação dura menos que um processo judicial ou arbitral. Mas isso não representa desincentivo à advocacia na mediação, novo campo de atuação no qual os advogados continuam tendo papel essencial na orientação dos clientes e interlocução com o mediador.
Por fim, é difícil ver desvantagens na mediação, desde que bem conduzida. Mesmo quando infrutífera, a mediação serve ao menos como uma derradeira tentativa de prevenir ou resolver um conflito da forma mais civilizada possível, antes de iniciar ou prosseguir com uma guerra.