Lei de licitação e contratos administrativos:
10 anos de criação do marco regulatório
Renato Poltronieri*
A publicação da Constituição de 1988 uniformizou a matéria ao estabelecer que compete à União legislar, privativamente, sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração, direta e indireta, nas diversas esferas de governo e empresas sob seu controle, cabendo aos Estados, se devidamente autorizados por lei complementar, legislar sobre questões específicas relativas à matéria.
Assentados os princípios que norteiam a Administração Pública, consagrados no “caput” do artigo 37 da CF/88 (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade) e a teoria da Administração (igualdade, publicidade, probidade administrativa, oportunidade, eficiência, dentre outros), necessitava-se ainda de uma unidade para as regras sobre licitação e procedimento licitatório e contratos administrativos.
Surge a Lei federal nº 8.666/1993, que, em substituição ao Decreto-Lei nº 2.300/1986, agregou àqueles princípios de direito público o da vinculação ao instrumento convocatório, da formalidade, do julgamento objetivo das propostas, da proposta mais vantajosa, da ampla competição, da motivação dos contratos e fiscalização plena do procedimento.
Era o marco regulatório em matéria de licitação pública da era pós regime militar, regulamentando o art. 37, Inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração e dando outras providências. Reconheceu-se que a competição era o marco central de regulação da nova norma. Ademais, dentre outros temas, a nova Lei fixou ainda (i) o conceito de Administração, (ii) a preferência pelo menor preço e qualidade do objeto, (iii) a responsabilidade integral do administrador sobre seus atos, (iv) o direito de ampla defesa e contraditório nos casos de rescisão contratual e sanções administrativas, (v) a ampla participação popular no procedimento licitatório.
Como marco de regulação, a nova Lei trouxe em seu bojo uma confusão de princípios, regras e orientações jurídicas jamais vistas até então pelo nosso ordenamento. Ainda que parte de sua redação tenha sido reaproveitada da que constava no Decreto-Lei nº 2.300/1986, a Lei nº 8.666/1993 tornou-se extremamente complexa para seus aplicadores.
Passados dez anos da edição da nova Lei de licitação e contratos administrativos, a Administração Pública brasileira está em processo de mudança pseudo-organizada, tardia e sem prazo para terminar.
Os novos mandatários e administradores de carreira enfrentam uma “máquina pública” quase que independente em “vontades e necessidades”, pois poucos admitem ter capacidade de controlá-la e não serem controlados. Esses poucos, com um papel de destaque e de orientação, empenham-se em fixar os rumos de uma eficácia ampla da Administração Pública frente a regra de licitar.
Determinado o elenco de proposições fixadas pela norma, os seus aplicadores buscam o equilíbrio entre o seu rigor e a atuação concreta/eficaz dos órgãos públicos. Cabe considerar que a Lei de licitação e contratos administrativos procurou seguir uma concepção considerada “moderna” na época de sua edição, com os traços dados pela Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, chamando a atenção dos administradores para a obrigatoriedade de se licitar. Essa era e é a regra.
Por ser uma das normas mais importantes aplicáveis à Administração Pública, seu texto ainda causa, passados dez anos, freqüentes embates sobre sua interpretação e aplicação. Até o momento, a doutrina administrativista brasileira faz um enorme esforço para elucidar essa norma, completamente prejudicada e mal vista em função, principalmente, do descumprimento dos seus ditames para licitação, em especial dos princípios da legalidade, moralidade, igualdade, impessoalidade e publicidade que a norteiam.
Nesse contexto, terá a atual Lei de licitação esgotado sua função jurídica e institucional? Terá a Lei sedimentado o pleno exercício do “dever-poder” administrativo com base exclusiva na moralidade, boa-fé, igualdade, probidade administrativa e eficiência? Qual a influência da Lei no início, desenvolvimento e conclusão dos procedimentos necessários para atuação concreta da Administração Pública?
Diante de um Estado, atual, que possui extrema dificuldade econômica em ajustar suas receitas e despesas para efetivar o Interesse Público essas questões sobre a Lei 8666/1993, dentre tantas outras que ainda nem foram formuladas, devem ser respondidas para que se conclua algo sobre o papel do decano marco regulatório e a necessidade ou não de um novo.
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*Advogado do escritório Demarest e Almeida Advogados