No final de maio, a SEFAZ-SP - Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo deflagrou a operação “Loki”, notificando milhares de contribuintes por suposta falta de recolhimento do ITCMD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, o qual seria devido em operações de planejamentos sucessórios consideradas irregulares pelas autoridades fiscais.
Em suma, segundo o fisco paulista, a iniciativa mira as operações em que os acionistas de empresas tenham transferido ou recebido participações societárias em transação onerosa, ou seja, mediante compra e venda, entretanto, por valores considerados irrisórios, o que chamou a atenção da fazenda para possíveis doações disfarçadas, justamente para eximir-se do recolhimento do ITCMD.
Isso porque, na maioria dos casos, tais operações envolvem as administradoras de bens próprios ou, muito comumente, as chamadas holdings familiares, sendo realizada por partes com algum grau de parentesco, o que, para a fiscalização, indicaria que as transmissões de cotas não ocorreram entre partes independentes, mas simularam a venda de ações para transmitir heranças de forma disfarçada, representando uma maneira ardilosa de dissimular a real intenção da operação, que seria de doação de cotas.
Fora isso, a iniciativa fazendária também busca fiscalizar a transferência de quotas pelo valor do capital social, ao invés do valor do patrimônio líquido da empresa; simulação de doação para disfarçar a venda das quotas, ou então os casos de declaração da operação como venda de quotas sem a respectiva prova de pagamento, muitas vezes, inclusive, sem lastro financeiro na declaração de Imposto de Renda; transferência de quotas entre pessoas com grau de parentesco, sem a respectiva declaração de doação; entre outras situações.
Destaca-se que a autuação por simulação dos negócios jurídicos referidos acima acarretará na exação do imposto, acrescido dos juros e correção monetária desde a data do fato gerador, acrescido de multa punitiva de 100% do valor do imposto, além de responsabilização penal por crime contra a ordem tributária, nos termos do 8.137/90, art. 2º.
Por sua vez, é importante ressaltar que a operação “Loki”, ao menos momentaneamente, se traduz em um mero convite à autorregularização, representando uma “oportunidade” aos contribuintes, com redução de multa e encargos legais. Se atendida, não restará configurada uma autuação formal ou o início de uma ação/procedimento de verificação fiscal que, portanto, darão ensejo a algum tipo de cobrança do imposto.
Na prática, esse cenário somente reforça a tendência atual da SEFAZ-SP no sentido de promover uma fiscalização mais agressiva e incisiva em relação aos tributos estaduais. Foi justamente por conta de medidas e operações de fiscalização como essa, dentre outras medidas, que o Estado de São Paulo atingiu em 2023 seu recorde de arrecadação do ITCMD, totalizando R$ 4,4 bilhões, montante 45% superior à média da última década. Somente nos primeiros cinco meses deste ano, ressalte-se, o ITCMD já trouxe R$ 1,5 bilhão ao erário.
Apesar da ofensiva do fisco bandeirante, não há razão para pânico. O que se pode afirmar, com clareza, é que inexiste previsão legal acerca do valor mínimo para transferência onerosa de cotas. Na ausência de norma aplicável, e tendo em conta ser atividade administrativa plenamente vinculada, deve prevalecer a liberdade contratual das partes.
Outrossim, caberia à administração tributária o ônus de provar as alegadas simulações, mediante instauração de prévio procedimento administrativo, possibilitando ao contribuinte o exercício do contraditório e ampla defesa, nem sempre é observado pela fiscalização, o que pode fomentar a defesa do contribuinte em processos administrativo e judicial.
Assim, àqueles que pretendem empreender, organizando-se societariamente, é crucial, portanto, estar atento às práticas de planejamento patrimonial e sucessório, bem como às exigências da legislação tributária para evitar penalidades. A atuação empresarial deverá estar alicerçada na legislação vigente e, mais ainda, sempre com bom senso e registro documental das operações realizadas, inclusive para se resguardar de eventuais abusos da fiscalização, os quais sempre poderão ser contestados na justiça.