A cláusula "sole remedy"

Na definição de Catarina Monteiro Pires estas cláusulas “visam, de um modo geral, demarcar os meios de reação das partes a uma perturbação contratual”¹. O "sole remedy” representa, portanto, um acordo entre as partes contratantes onde se estabelece que, em caso de inadimplemento ou de qualquer outra vicissitude que possa surgir no âmbito da relação contratual, será aplicada uma consequência específica e exclusiva, que é usualmente de natureza indenizatória.

Uma das principais funções da cláusula é a conservação do contrato. Ao definir uma consequência específica e única para o caso de inadimplemento, trabalha para manter o contrato em vigor e funcional, evitando a necessidade de recorrer a medidas mais drásticas, como a resolução. Assim, privilegiando a autossuficiência do contrato.

Pelo efeito positivo, a cláusula especifica o meio de reação permitido para lidar com perturbações contratuais. Geralmente, tal meio é a compensação indenizatória, que pode incluir ou não uma cláusula penal. A cláusula penal, neste contexto, seria um acordo pré-estabelecido sobre a quantia devida em caso de não cumprimento ou cumprimento inadequado do contrato.

Já pelo efeito negativo, a cláusula exclui expressamente certos meios de reação que seriam normalmente previstos pelo Código Civil. Tais exclusões podem abranger a anulação do contrato por erro, a execução específica de obrigações e a resolução do contrato.

O propósito principal da cláusula "sole remedy" é proporcionar previsibilidade e segurança jurídica aos contratos comerciais. Ao definir claramente as consequências do não cumprimento ou cumprimento inadequado, as partes podem calcular com maior precisão os riscos envolvidos e, assim, tomar decisões mais informadas.

A questão da validade dessas cláusulas em relação ao Código Civil é ponto de debate. A análise recai sobre se estas devem ser consideradas válidas perante o que o direito civil se propõe a reger. Em caso afirmativo, caberá ao juiz ou ao árbitro respeitar a autonomia das partes e aplicar as disposições contratuais, excluindo os meios de reação que as partes decidiram não utilizar.

A classificação da cláusula “sole remedy” como uma cláusula “boilerplate” coloca-a no entendimento de que as partes têm igual poder de negociação e assumem que os termos são acolhidos para ambos os lados, o que cria a premissa de que cada parte aceita os riscos e benefícios estabelecidos no contrato de forma consciente e informada.

Um exemplo específico é a cláusula que renuncia antecipadamente ao direito de resolução do contrato por incumprimento, ao contrário do disposto no art. 475 do Código Civil. A análise da sua validade requer a compreensão do papel da resolução dentro do contexto geral de reações às perturbações do contrato. Esta compreensão passa por identificar se a intenção das partes ao renunciar à resolução é de priorizar outros meios de reparação, como a indenização, em detrimento da dissolução do contrato.

Na prática, as cláusulas "sole remedy" visam limitar a exposição ao risco e simplificar o processo de resolução de disputas. Por exemplo, em um contrato de fornecimento de bens ou serviços, esta cláusula pode estipular que, em caso de falha na entrega conforme acordado, a única recompensa disponível ao comprador seja uma indenização monetária limitada, excluindo a possibilidade de forçar o cumprimento específico ou de resolver o contrato. Uma abordagem que pode ser especialmente relevante em contextos onde a agilidade e a certeza das consequências de um inadimplemento são mais valorizadas do que as opções tradicionais de reparação oferecidas pelo Código Civil.

Um desafio com as cláusulas "sole remedy" é garantir que elas sejam redigidas de maneira clara e inequívoca, de modo a evitar interpretações ambíguas que poderiam levar a disputas sobre sua compreensão, tendo em vista que “as renu'ncias a direitos implicam, elas pro'prias, cautelas interpretativas acrescidas”². E que, como toda renúncia, deve ser interpretada restritivamente, conforme o art. 114 do Código Civil.

Apesar disso, a tendência jurídica tem sido no sentido de respeitar a autonomia privada e a liberdade contratual, permitindo que as partes em contratos empresariais estabeleçam os termos de seus negócios jurídicos: a autorregulação privada de interesses.