Entre cachimbos e bergamotas: Problemáticas envolvendo a interpretação dos memorandos de entendimento

René Magritte, em sua obra “A traição das imagens” pintou um cachimbo junto dos dizeres “Ceci n'est pas une pipe – Isto não é um cachimbo”. Quando questionado sobre a obra, sempre respondia que “claro que não é um cachimbo, tente-o preencher com tabaco!”. ¹ Servimo-nos, portanto, da metáfora de René Magritte, para trazer esta grande lição à luz da análise da natureza jurídica dos memorandos de entendimento, diante de discussões que certamente tendem a surgir envolvendo os temas.²

De fato, trata-se apenas da representação de um cachimbo. Uma imagem. Tintas sobrepostas. Na modernidade, pixels em sua tela. Dar outros nomes para tal não alteraria sua especificidade, nem transformaria o quadro surrealista em um instrumento para fumo.

O mesmo acontece no direito brasileiro. Inúmeros debates foram travados ao longo dos anos, a partir da discussão do nomen iuris de institutos jurídicos e instrumentos contratuais.³ A razão desses debates, a nosso ver, decorre da “importação” de institutos estrangeiros para o direito brasileiro, consequência da economia de mercado globalizada, e da sofisticação de tratativas contratuais.⁴

Frisamos que este artigo de opinião não busca verificar se tal “importação” é positiva ou negativa para o desenvolvimento da doutrina civilista brasileira, mas sim trazer considerações acerca dos “MoU - Memorandum of Understanding – Memorando de Entendimentos” e de relembrar alguns aspectos destes quando da interpretação de tal “espécie” contratual.

Para todos os efeitos, o MoU é um negócio jurídico que vincula as partes, de modo a estabilizar suas pretensões e preparar o terreno para a consecução do negócio final – o contrato definitivo. Trata-se de verdadeiro instrumento preliminar.⁵

O MoU busca proporcionar uma maior confiança às partes na implementação de um negócio subsequente, pois formalizar as suas intenções em instrumento com valor legal e estabelecer alguns deveres e obrigações⁶ resulta em maior segurança jurídica do que um mero acerto verbal, facilmente contornável com um “eu não disse isso!”, se desacompanhado de maiores evidências. É aquilo que está estampado no célebre brocardo jurídico: “fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente”. ⁷

Assim, as partes buscam instrumentos contratuais que lhes outorguem segurança jurídica quando da negociação de empreendimentos ou até mesmo em acordos de colaboração institucionais.⁸ Afinal, como fazer com que dois (ou mais) agentes que não possuem um vínculo de afetividade ou alguma relação de proximidade, confiem um no outro para realizarem um negócio?  

Exemplo de tal realização pode ser encontrado no artigo “Doing What You Say: Contracts and Economics Development” ⁹, em que o professor Robert Cooter realiza uma associação entre o desenvolvimento econômico empresarial e os contratos firmados pelos agentes. Uma das principais ideias desta obra, que buscamos ilustrar aqui – e que entendemos se aplicar aos MoUs –, é que, quando as partes se comprometem a cumprir com uma promessa futura, devem possuir mecanismos para fazer valer essas obrigações, como atribuir consequências pelo descumprimento, de modo que se mostra mais interessante cumprir com a promessa do que descumpri-la.¹⁰

Assim, ao estabelecer deveres e obrigações interpartes, esse negócio jurídico segue a tipicidade do Código Civil, que, se não cumpridas, geram consequências¹¹, assim como qualquer outra obrigação. Fazer com que “estranhos” cumpram o que prometeram requer que estes firmem um compromisso legal. O MoU é um desses instrumentos.

E não poderia ser diferente, pois, apesar do nomen iuris ser diferente de um contrato propriamente dito, o que importa são os termos pactuados, e não o nome do instrumento utilizado para constituir a obrigação. No ditado popular, não é o que está por fora que importa, mas sim o que está no interior.

Nesse sentido, ensina o professor Giovanni Ettore Nanni:

15. Ressalte-se que não existe padrão nem disciplina predeterminada a respeito dos direitos e obrigações ínsitos a um memorando de entendimentos nem a uma carta de intenção. Pelo contrário, é um tema em que reina pulverizada gama de aspectos, no qual o nomen iuris do pacto pouquíssimo representa. Tudo varia de acordo com o que convencionam as partes no respectivo caso concreto.

16. Na realidade, as cartas de intenção, que muitas vezes recebem outras denominações, inclusive memorando de entendimentos, apresentam tipologia aleatória, em que cada situação contempla disciplina particular. É impossível categorizar seu alcance, uma vez que nela são inseridas as mais variadas disposições, com realidades absolutamente distintas. Talvez o denominador comum seja que se cuida de instrumento fruto da prática internacional, representativo de estágio interino de negociações preliminares.¹² (Grifo nosso)

Para que fique claro: A responsabilização à qual referimos não se trata de uma responsabilização pré-contratual, simplesmente por estarmos tratando de um MoU, posto que antecede o contrato ou negócio definitivo, mas sim de uma responsabilização pelo descumprimento do que foi acordado nesse instrumento, desde que tal responsabilização também seja abarcada pela ordem jurídica, sob o prisma constitucional.¹³

Afinal, se não houvesse consequências pelo descumprimento do que foi celebrado em um MoU, não haveria razão para se pactuar esse instrumento em primeiro lugar. Especialmente por se tratar de uma obrigação que antecede outra, é necessário ter especial cautela com o que está sendo acordado.

Até porque se cria uma expectativa de que o negócio subsequente venha a se concretizar, caso sejam respeitadas as condições pré-definidas. Sob esta perspectiva, é óbvio que, se uma das partes altera seu comportamento e descumpre o que foi pactuado, tal comportamento torna-se passível de sanção.

Nosso ordenamento jurídico obriga os contratantes a observarem, tanto na execução quanto na conclusão do contrato, os princípios de probidade e boa-fé, conforme estabelece o art. 442 do Código Civil. Daí surge, entre várias outras ramificações do princípio da boa-fé, sua função corretora, atuando como um mecanismo para orientar condutas no âmbito social durante o exercício de direitos.¹⁴

O princípio do venire contra factum proprium veda comportamentos contraditórios que minem a relação de confiança recíproca, minimamente necessária para o desenvolvimento de uma relação entre as partes¹⁵, servindo de instrumento para resguardar a parte que, levada por uma legítima expectativa, teve como infortúnio acreditar que o acordado com seu “parceiro” seria cumprido.

O professor Anderson Schreiber, em sua obra “A Proibição de Comportamento Contraditório”, destaca que o Direito Civil brasileiro contemporâneo valoriza cada vez mais a tutela da confiança, ao ponto de buscar reprimir comportamentos de agentes que sejam lesivos aos interesses e às expectativas legítimas despertadas no outro.¹⁶

Por isso, a nosso ver, não faz sentido deixar de atribuir as mesmas consequências de um descumprimento contratual ao descumprimento dos termos pactuados em um MoU, apenas pelo fato de o nome ser diferente.

Seria como pagar mais caro por uma bergamota do que por uma mexerica¹⁷, apesar de o conteúdo ser o mesmo. A única diferença dessas frutas é a forma como são chamadas em diferentes regiões do Brasil.

A reparação do dano causado pelo descumprimento do que foi pactuado no MoU dependerá, especificamente, do que fora pactuado entre as partes na consecução do negócio jurídico, bem como da conduta do infrator. Portanto, não importa se o termo mexerica ou bergamota está previsto como nomen iuris, mas sim o conteúdo do contrato.¹⁸

Um exemplo é que, se decorrente de uma conduta contraditória – a qual seria responsável por quebrar a confiança do outro, como um comportamento abusivo – , o ofendido poderá ser indenizado¹⁹, não por se tratar de um MoU, mas porque existe disposição em lei que tipifica tal conduta como elemento para a pretensão de direitos.²⁰

Se, por outro lado, a violação ocorrer diante de alguma obrigação nele contida, o devedor responderá por perdas e danos, nos termos do art. 389 e subsequentes do Código Civil. Isso sem mencionar outras penalidades que, se previstas no instrumento, como por exemplo cláusulas penais²¹, também serão aplicáveis.

Diante do exposto, buscaram os autores trazer uma reflexão acerca das problemáticas envolvendo os memorandos de entendimento. Fato é que não é necessário ser um juiz Hércules²² para verificar que os memorandos de entendimento são, antes de qualquer nomenclatura, negócios jurídicos que, dependendo do estipulado entre as partes, terão obrigações e deveres diversos, não podendo o nomen iuris definir seu cumprimento de modo genérico.

Entre cachimbos e bergamotas, é necessário avaliar o objeto e o conteúdo dos acordos, sem nos apegarmos às nomenclaturas. Seja conhecido como Memorandum of Understanding, Memorando de Entendimentos – no vernáculo brasileiro –, ou acordo de intenções, o que mais importa é o que as partes buscaram pactuar, e não o nome dado ao seu acordo de vontades. Foquemos nisso: em respeitar a vontade livremente manifestada das partes e não em buscar desqualificá-la por meio de alegorias semânticas.