A convenção de arbitragem, que dispara a resolução de disputas no juízo arbitral, pode assumir duas formas: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A primeira, inserida nos contratos, estabelece a arbitragem como meio de resolução de eventuais litígios antes mesmo de sua ocorrência. Já a segunda, surge como alternativa para lidar com litígios já existentes.
Nesse contexto, merece especial atenção a chamada “cláusula da meia-noite”, uma designação metafórica para cláusulas de arbitragem inseridas apressadamente e sem reflexão das suas consequências. A convenção arbitral, quando negligenciada ou mal formulada, podem levar a interpretações conflitantes e desafios jurídicos, comprometendo a utilidade da arbitragem. Portanto, é indispensável ter em mente alguns elementos considerados essenciais, recomendáveis e prejudiciais à redação do pacto arbitral.
Os elementos essenciais de uma convenção de arbitragem representam o básico para a eficácia do processo arbitral. Primeiro, a escolha do tipo de arbitragem é crucial, devendo-se optar entre a arbitragem institucional, administrada por organizações especializadas com regulamentos pré-estabelecidos, ou a arbitragem “ad hoc”, onde as partes possuem maior liberdade para definir procedimentos e regras, mas com menos suporte estrutural.
A indicação de árbitros é outro ponto essencial, devendo a convenção estabelecer se a decisão será tomada por um único árbitro ou por um painel arbitral. A forma como estes árbitros são selecionados impacta diretamente na percepção de independência e imparcialidade.
O direito aplicável é outro elemento fundamental. É importante definir a legislação que será utilizada para interpretar o contrato em disputa (“lex causae”) e para reger a arbitragem (“lex arbitri”).
Por último, a sede da arbitragem delimita geograficamente onde a arbitragem será realizada. Este elemento pode ter sérias implicações, como a execução da sentença arbitral e as possíveis medidas de interferência do judiciário. A seleção da sede, portanto, deve considerar tanto aspectos práticos (por exemplo, estruturas físicas para reuniões, locomoção etc.) quanto implicações legais.
Não menos importante, opcionalmente, certos elementos recomendáveis podem ajudar na funcionalidade do procedimento arbitral. Dentre eles, em primeiro lugar: a definição do âmbito objetivo da arbitragem deve ser abrangente. Uma abordagem ampla evita especificações excessivamente restritivas, que podem se limitar a um conjunto muito específico de disputas, potencialmente deixando de fora questões relevantes que poderiam surgir posteriormente.
Recomenda-se também a utilização de cláusulas modelo de instituições reconhecidas, que são desenvolvidas por instituições experientes e refletem as melhores práticas na área, oferecendo um equilíbrio entre as necessidades das partes e a eficácia do processo de arbitragem. Além disso, ao optar por uma arbitragem institucional, é aconselhável adotar a cláusula padrão daquela instituição escolhida.
Finalmente, a inclusão de disposições para tutela de urgência é altamente recomendável. Neste ponto pode-se incluir a figura do “árbitro de emergência”, que pode atuar rapidamente em situações que requerem medidas cautelares ou urgentes antes da instauração do procedimento arbitral. Ou, de outro lado, pode-se definir que as medidas urgentes pré-arbitrais serão requeridas ao judiciário em determinado foro.
Entretanto, a convenção de arbitragem pode ter sua funcionalidade comprometida quando da presença de determinados elementos prejudiciais. Uma linguagem ambígua nas cláusulas e compromissos é um desses elementos. O uso de termos vagos ou contraditórios, como a indecisão entre "podem" e "devem", leva a interpretações divergentes. Essa ambiguidade resulta frequentemente em litígios adicionais sobre a validade ou o escopo da própria cláusula de arbitragem, ao invés de resolver o litígio principal. A clareza e a precisão na redação são fundamentais para evitar disputas sobre a interpretação da convenção.
Outro elemento potencialmente prejudicial é a inclusão de uma cláusula escalonada sem prazos definidos e sem regras claras para o procedimento prévio. Cláusulas escalonadas, que preveem etapas sucessivas de resolução de disputas (como negociação ou mediação antes da arbitragem), são úteis. No entanto, sem prazos específicos e regras bem definidas para cada etapa, podem surgir atrasos, incertezas, ou mesmo ineficácia, comprometendo o procedimento.
Adicionalmente, conflitos entre as leis aplicáveis e a sede da arbitragem representam uma fonte significativa de complicações. Quando a lei da sede e a lei aplicável ao contrato são divergentes, podem surgir complexidades legais e desafios na interpretação e na aplicação da convenção de arbitragem. Não é que seja de todo prejudicial a escolha diversa (dependerá do caso concreto), mas deve-se fazê-la extremamente cuidadosa.