ITCMD não deve ser cobrado em doações ou heranças de pessoa residente no exterior

Não é novidade que a comunidade brasileira cresce no exterior. Aliás, o último levantamento do Ministério das Relações mostra que 4,59 milhões de brasileiros moram fora, sendo os destinos preferidos Estados Unidos e Portugal¹.

Curiosamente, esse é um dado importante para quem pensa em planejar seu patrimônio e sucessão em 2024.

Em decisão recente, o TJ/SP trouxe à tona uma posição já antiga, mas extremamente relevante para os planejamentos sucessórios: heranças e doações com elementos do exterior não pagam ITCMD.

Como o nome sugere, o ITCMD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação é o tributo cobrado sobre a transmissão de bens e direitos recebidos por doação ou herança.

Por exemplo, quando os filhos recebem bens e direitos por herança, o ITCMD é aplicado. Da mesma forma, quando os pais doam bens e direitos para seus filhos como parte de um planejamento sucessório, o ITCMD também é aplicado.  

Esse é um imposto de competência estadual, ou seja, é cobrado pelos Estados, os quais, por sua vez, não tem a mesma competência para cobrar o ITCMD nas hipóteses de doação ou herança advinda do exterior.

O interessante é que essa é uma regra determinada pela própria Constituição Federal (art. 155, §1º, inciso III), que condiciona a cobrança de ITCMD com elementos do exterior à instituição de lei complementar.

Surpreendentemente, essa lei complementar nunca foi editada no país.

Por essa razão, na presença de doadores ou donatários residentes no exterior, ou ainda, na hipótese de doação de bens situados no exterior, a cobrança de ITCMD é ilegal pela falta de Lei Complementar que a regulamente de forma apropriada, e o mesmo raciocínio vale para heranças.

No recente caso decidido pelo TJ/SP, uma matriarca, que decidiu viver na Itália há alguns anos, buscou antecipar a sucessão de seu patrimônio localizado no Estado de São Paulo por meio de doações para seus filhos².

A Fazenda de São Paulo até tentou cobrar o ITCMD sobre as doações realizadas, mas a incidência do imposto foi reconhecida como inconstitucional, tanto pelo juízo da 8ª vara Pública de São Paulo quanto pelo TJ/SP.

Justamente porque a matriarca reside no exterior.

A decisão pela inconstitucionalidade da cobrança foi fundamentada no Tema 852 do STF, que veda aos Estados e ao Distrito Federal a instituição do ITCMD na presença de elementos do exterior, por violação do art. 155, §1º, inciso III da Constituição.  

Assim como a decisão do TJ/SP, há uma fortíssima tendência de julgamentos favoráveis nos demais Tribunais de Justiça do país, o que é positivo, pois o planejamento sucessório de brasileiros residentes no exterior é uma realidade cada vez mais comum.

Muitas pessoas constroem seu patrimônio no Brasil e, após certa idade, escolhem residir no exterior como realização de um sonho antigo ou para a melhoria da qualidade de vida.

A boa notícia é que a comprovação da residência no exterior é simples, basta uma prova segura, como comprovantes de residência do país estrangeiro, conta bancária estrangeira, declaração de saída enviada à Receita Federal, entre outros.

No entanto, a má notícia é que a reforma tributária, além de instituir a obrigatoriedade de uma alíquota progressiva de ITCMD³, passou a permitir que os Estados também cobrem esse imposto na presença de elementos do exterior. 

Com o aval da reforma, os Estados agora têm a possibilidade de apresentar Projetos de Lei nesse sentido e, por coincidência ou não, o Estado de São Paulo é o primeiro a tratar dessas alterações com o PL 7/24.

Por essas e outras razões, o ano de 2024 é tão importante para organizar os planejamentos patrimoniais e sucessórios, especialmente quando se busca uma maior economia tributária.

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Marina Baleroni
Advogada associada do escritório Advocacia Baleroni. Membro efetivo da Comissão de Famílias e Sucessões da OAB-MT. Especialista em Direito e Planejamento Sucessório. Autora de artigos jurídicos.