A conhecida pejotização, e bastante cada vez mais difundida, nada mais é do que a contratação de profissionais por meio de contrato entre partes, na qual o contratado possui empresa constituídas, ou sejam inscrição no CNPJ.
A relação contratual se dá através de prestação de serviço, não há o que se falar em vínculo de emprego, e este tipo de contratação tem se tornado cada vez mais comum e usual, visando a liberdade econômica entre as partes, e tem se tornado a escolha de muitos profissionais no cenário atual.
Entretanto, é necessário que este tipo de contratação seja de fato cumprida conforme está prevista no contrato existente entre as partes, porventura, se este contrato tenha como objetivo mascarar uma relação empregatícia, o contratante, aqui passa a ser empregador, assumirá todos os encargos que deveria ter pago ao trabalhador, aqui relacionado como contratado, como se ele fosse seu funcionário, e que de fato é, quais sejam: férias, 13º salário, contribuição previdenciária, recolhimento de FGTS entre outros direitos trabalhistas garantidos.
Existência de vínculo de emprego
Também há previsão de multa e pena de detenção, caso fique demonstrado e comprovada que o tipo de contrato, na realidade tinha como fim omitir a real relação contratual, assim, nos termos do art. 203 do Código Penal, temos: "Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho. Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência".
Mesmo com contrato firmado entre duas empresas, geralmente o contratante também é empresa, mas não obrigatoriamente, e que esteja previsto que daquela relação inexista vínculo de emprego, o vínculo empregatício restará configurado quando existentes as seguintes características descritas na CLT: Pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade.
Esta é uma previsão legal prevista no art. 3º da CLT, vejamos:
"Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Ou seja, para que possamos configurar o vínculo empregatício, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam:
- Pessoalidade: O vínculo de determinada função a uma pessoa física;
- Periodicidade: A regularidade através de uma prestação de serviço contínua;
- Subordinação: O cumprimento de todas as regras impostas, como escala de dias e horários determinados, por exemplo;
- Onerosidade: O salário recebido em troca do trabalho realizado, conforme as regras da CLT.
Desta forma, mesmo caso existe um contrato de prestação de serviços, mas deste contrato tenhamos os requisitos supracitados, estamos diante de uma situação de passível reconhecimento de vínculo de emprego, e decretação de nulidade do contrato de prestação de serviço, o que chamamos de fraude por meio de pejotização.
As empresas devem fiscalizar também seus contratados
Inicialmente, deve haver o reconhecimento por parte da contratante que, sem pessoalidade, onerosidade, subordinação e habitualidade, não existe relação de emprego, desta forma, a empresa que contrata um prestador de serviço deve se atentar e evitar qualquer medida ou ato que possa caracterizar o vínculo empregatício.
Deverá ainda observar quais as situações em que há possibilidade de contratação de serviços por meio de contrato de prestação de serviços, para isso, é necessário verificar as previsões legais para a contratação neste tipo de contrato, nem todas as atividades podem ser contratadas por meio de prestação se serviços.
Sendo assim, essencial a elaboração de cada contrato firmado de forma personalíssimo com os prestadores de serviço, a fim de que de fato, o contrato firmado entre as partes, seja o que é exercido entre os pactuantes, delimitando direitos e obrigações para cada uma das partes, obrigatoriedade de emissão de notas fiscais para serviços prestados, limitação de atividades a serem desenvolvidas, ou seja, o contrato deve refletir de fato a real relação entre as partes.
Ademais, a mera elaboração de um contrato não vai evitar riscos e eventuais problemas para a empresa contratante, caso o contratado, prestador de serviços, passe a preencher os requisitos de empregado, terá direito a todas as verbas trabalhistas, podendo recorrer à justiça para o reconhecimento do vínculo.
De suma importância ressaltar que o reconhecimento do vínculo empregatício é baseado no princípio da primazia da realidade, ou seja, é essencial que o contrato seja reflexo da efetiva relação existente, perante a justiça do trabalho, o que prevalece é o que fato acontece. A realidade dos fatos prevalecerá sobre qualquer contrato por mais específico que seja.
Os cuidados que o contratado deve ter, contratado também possui direitos
Primordialmente, o profissional contratado, ou seja, a empresa contratada, deve se atentar a cumprir todas as obrigatoriedades de uma empresa como é de fato, como realizar relatórios, calcular e recolher o imposto de renda pessoa jurídica, pagar tributos como ISS, dentre outros.
Como já exposto, o contrato firmado entre as partes é essencial para limitação dos direitos e obrigações das partes, com isso, pelo cumprimento contratual, não pode existir entre as partes os requisitos que compõem uma relação de emprego, como por exemplo, pessoalidade e subordinação, exigência de cumprimento de carga horária, no entanto, deverão as partes cumprir com o objeto do contrato, dentro dos direitos e obrigações neste previsto.
Vale destacar que o contratado não possui vínculo empregatício com a contratante, logo, poderá prestar serviços para outras pessoas, sejam físicas ou jurídicas, pois é contratado para realizar um trabalho específico, com prazo estabelecido em contrato, podendo inclusive contratar ou subcontratar pessoas.
Fraude por meio da pejotização
Caso fique comprovado, que o principal objetivo da empresa contratante seja de afastar a aplicação das normas trabalhistas à relação de trabalho firmada com seus prestadores de serviços, com a clara intenção de burlar a legislação, estamos diante de uma fraude à legislação trabalhista.
Assim, nos termos do art. 9° da CLT, podemos observar a previsão legal no que diz respeito aos atos praticados com objetivo de desvirtuar os direitos trabalhistas, vejamos o disposto:
“Serão nulos de pleno direito aos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Neste sentido, se o contrato firmado for reconhecido como nulo, e fique caracterizado o vínculo empregatício entre as partes, ou seja, serviços prestados de maneira contínua, com subordinação, recebendo valores similares, perante a justiça do trabalho, são estes os elementos que configuram a real relação de trabalho entre as partes, independentemente da forma de contratação.