O STF, quando do julgamento do tema 1.093, decidiu pela necessidade de lei complementar para permitir a cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas do ICMS, decidindo, em consequência, pela inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/15, que, até então, determinava a cobrança.
Posteriormente, o mesmo STF, no julgamento da ADIn 7.066, em 29/11/23, firmou entendimento no sentido de que a lei Complementar 190/22, que então passou a regulamentar a cobrança do DIFAL, deve observar somente o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (e não o da anterioridade), o que autorizou a exigência para fatos geradores ocorridos a partir de 5/4/22.
Fixadas assim as diretrizes para exigência do DIFAL, o TJ/DFT, em acórdão publicado em 1/3/24, entendeu que a lei distrital 5.546/15 não tem eficácia diante da lei Complementar 190/22, que regulamentou o DIFAL, dada a impossibilidade de constitucionalização superveniente.
E assim decidiu o TJ/DFT pois foi durante a vigência do Convênio ICMS 93/2015 que se deu a publicação da lei distrital 5.546/15, que instituiu o DIFAL no Distrito Federal. Bem por isso, o TJ/DFT entendeu que, finda a eficácia do referido convênio, se faz necessária a edição de nova lei instituidora em observância a todos os requisitos legais para exigência do DIFAL, não servindo a legislação local editada antes da lei Complementar 190/22 como fundamento jurídico para cobrança do ICMS-DIFAL.
Sendo assim, o Distrito Federal está impedido de cobrar o DIFAL dos contribuintes porque a lei distrital 5.546/15 estava baseada no Convênio ICMS 93/15, declarado inconstitucional pelo STF, e não na LC 190/22, que definiu as normas gerais para sua instituição no país. Em outras palavras, a LC 190/22 não tem o condão de retroagir para dar validade à lei distrital 5.546/15. O Distrito Federal deveria, isto sim, ter editado nova lei sob a égide da LC 190/22.
A 3ª turma do TJ/DFT, por unanimidade, trouxe à tona uma nova discussão e uma outra possibilidade para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL, ou seja, afastar a cobrança quando a lei que a autorizou nos Estados/Distrito Federal for anterior à LC 190/22.
A lei 17.473/21, do Estado de São Paulo, é anterior à edição da LC 190/22, logo, os contribuintes que recolhem o DIFAL em território paulista podem recorrer ao Poder Judiciário com a intenção de afastar a sua cobrança e até buscar a restituição dos valores indevidamente recolhidos no passado, contando como precedente a decisão do já várias vezes citado TJ/DFT.