Desde a edição do Convênio Confaz 42/16, que (i)legalmente permitiu aos estados adotarem mecanismos para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante, grande parte dos entes da federação passaram a editar normas criando supostos Fundos ditos facultativos como condi-ção para o gozo das benesses.
No Estado de Tocantins não foi diferente. Em 2019 foi publicada a lei 3.617 que criou o Fundo Estadual de Transporte - FET, vinculado à Secretaria da Fazenda, condicionando os contribuintes que promoverem operações de saídas, ainda que não tributadas, de produtos de origem vegetal, mineral ou animal, de-verão recolher à conta do FET o percentual de 0,2% sobre o valor da operação destacada no documento fiscal.
Em face da referida norma, fora ajuizada ação direta de inconstitucionalidade, autuada sob o 6365 e sob relatoria do ministro Luiz Fux.
Em feliz e coerente julgamento concluído no dia 9/2/24, a Corte, por unanimidade dos votos, declarou “a inconstitucionalidade do inciso VI dos artigos 6º e dos artigos 7º e 8º da lei 3.617/19 do Estado do Tocantins, nos termos do voto do relator”.
Trata-se de uma decisão acertada, uma vez que a norma impugnada era indiscutivelmente um novo TRIBUTO instituído pelo Estado de Tocantins, uma vez que era possível enquadrá-la em todos os requisitos do artigo 3º do CTN, além da violação ao artigo 167, IV da CR/88 que veda a vinculação de receita de impostos a fundos.
Ocorre que, antes mesmo do julgamento acima do STF, o Estado de To-cantins - ciente da possível declaração de inconstitucionalidade do FET - publicou a lei 4.303, de 21 de dezembro de 2023, que alterou a lei 3.617/19.
Em que pese a APROSOJA, autora da ADI 6365, tenha peticionado antes do julgamento informando a alteração legislativa, o STF quedou-se silente com relação ao tema.
A partir de então, muito tem se questionado se, agora, pode o Estado de Tocantins exigir a cobrança do FET com base na lei 4.303/23 e o decreto 6.725/24, tendo em vista que, conforme sustenta a Procuradoria do Estado, a dita contribuição ao fundo passou a ser “facultativa”, o que descaracterizaria sua natureza de tributo.
Abaixo, para melhor compreensão, comparamos a principal alteração na lei 3.617/19 que pode – eventualmente - impactar a análise do tema:
O que o Estado pretende com a nova legislação é exigir que o contribuinte faça o recolhimento do FET ou:
- Seja obrigado ao recolhimento do ICMS nas remessas para exporta-ção (resguardado o direito de pedir restituição depois de comprovada a efetiva exportação);
- Não usufrua de qualquer benefício ou incentivo fiscal;
Com relação a cobrança de ICMS nas remessas para exportação, tal previsão viola frontalmente o artigo 155, § 2º, X, “a” da CR/88, o artigo 3º, II da lei Kandir, o Convênio Confaz 84/09 e o próprio RICMS do Estado de Tocantins, que ainda prevê a não incidente não incide sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos indus-trializados semielaborados, bem como sobre a respectiva prestação de serviço.
Em que pese a lei estabeleça o direito à restituição, não se pode admitir a imposição de condicionantes de uma imunidade prevista na constituição.
Da mesma forma quanto a exigência de contrapartida para fruição de benefícios. O STF, quando do julgamento da ADI 3.576, declarou inconstitucional a contribuição a fundo para apropriação de crédito presumido. Temos ainda o jul-gamento da ADI 3.550/RJ, que é o precedente mais atual da Suprema Corte acer-ca do tema é que corrobora para a declaração de inconstitucionalidade. Ora, caso o contribuinte não recolha ao Fundo, terá que obrigatoriamente recolher o ICMS, o que reforça sua obrigatoriedade.
Além disso, em ambos os casos, há uma violação ao artigo 167, IV da CR/88 que veda a vinculação de receita de impostos a fundos.
Tenta-se, com essa lei, camuflar a obrigatoriedade do pagamento da con-tribuição. As inconstitucionalidades da redação original permanecem na nova re-dação.
Por fim, em que pese o tema demande uma análise própria, não se deve considerar que a simples alteração da lei implicará em sua constitucionalidade pelo STF, sob o fundamento de que agora será aplicado o – suposto – entendimento do Fundo de Goiás.
Como é sabido, está em trâmite no STF a ADI 7.363 que irá analisar a constitucionalidade do Fundo Estadual de Infraestrutura - FUNDEINFRA, instituído pelo Estado de Goiás, por meio das leis 21.670/22 21.671/22.
O primeiro fato importante a ser levado em consideração é que ainda NÃO HÁ julgamento de mérito do caso. O que existe é uma decisão liminar que não foi referendada pelo plenário da Corte. Isso significa, apenas, que não foi concedida liminar para suspender provisoriamente a lei.
O segundo fato é que o voto vencedor que não referendou a liminar, em diversos pontos, reforçou que análise era apenas e tão somente no sentido de que “incumbe a este Plenário avaliar, tão apenas, se presentes os pressupostos para provimento de medida judicial cautelar diante da constatação da eventual presença efetiva dos requisitos para sua concessão, quais sejam: fumus boni iu-ris e periculum in mora”, uma vez que não se analisa mérito, mas sim “cognição perfunctória, fundada em mero juízo de probabilidade”.
Em outras palavras, não há aprofundamento da análise, quanto a todos pedidos, fundamentos, inconstitucionalidades, mas somente a análise “prévia”, pois, nas palavras do Min. Edson Fachin, “lei se presume constitucional, porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, isto é, por dois dos três poderes, situado no mesmo plano que o Judiciário”.
Espera-se que a Suprema Corte siga os precedentes já existentes decla-rando não so a inconstitucionalidade do Fundo criado pelo Estado de Tocantins, mas também pelos demais entes que – engenhosamente – buscam criar um tribu-to camuflado de fundo.