O Código Civil disciplina que há dois tipos de guarda de filhos: unilateral ou compartilhada (art. 1583), sendo a última adotada como regra geral pelo ordenamento jurídico brasileiro a partir da vigência da lei 11.698/08.
O parágrafo 1º do artigo já mencionado diferencia os dois tipos de guarda da seguinte forma: “compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
No entanto, alguns países tem reconhecido um tipo de guarda chamada nidal, ninho ou birdnesting. Nesse tipo de guarda, os filhos permanecem na residência que outrora fora da família e os pais revezam nos seus cuidados.
Este tipo de guarda evita que os filhos precisem se deslocar com frequência e minimiza também os efeitos traumáticos do divórcio, preservando a rotina estabelecida da criança.
O arranjo estabelecido pela guarda nidal parece priorizar o melhor interesse da criança, princípio norteador do Direito das Famílias, e expresso na Constituição Federal (art. 227) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 3º).
Embora seja um formato de guarda extremamente benéfico para as crianças, há de ressaltar a necessidade de um orçamento familiar extenso, uma vez que cada genitor precisará arcar com os custos da casa dos filhos e sua própria residência.
Ademais, exige muita maturidade e consciência dos pais, uma vez que todas as decisões relativas aos filhos e à administração da casa ficarão a encargo de ambos. A constituição de novas famílias após o divórcio também pode impor-se como óbice para a manutenção da guarda nidal.
Não há previsão legislativa sobre esse tipo no guarda no Brasil, mas há algumas decisões garantindo a guarda nidal no país.
Em abril de 2023, por exemplo, a guarda nidal foi garantia aos pais de duas crianças no Maranhão. Após o ajuizamento de ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com guardas e alimentos, os pais acordaram que as crianças de 6 e 2 anos continuariam residindo no mesmo imóvel e os pais revezariam em seus cuidados.
A juíza Joseane de Jesus Corrêa Bezerra, responsável pela homologação do acordo, apontou que “esses pais, com maturidade emocional, conscientes de que os laços conjugais se extinguiram, mas os laços parentais permanecem para sempre, as crianças não sofrem tanto com a mudança de vida e ausência dos pais, como quando essa guarda compartilhada ou unilateral a residência das crianças é fixada pelo domicílio de um dos genitores, que é o guardião1”.
A realidade econômica brasileira permite que apenas uma parcelada privilegiada da população possa exercer a guarda nestes termos. No entanto, conhecer um pouco mais deste instituto jurídico pode ser benefício para reavaliarmos a posição da criança quando ocorre um divórcio ou dissolução de união estável.
Os adultos precisam sempre lembrar que a eles cabe a maturidade emocional necessária para priorizar o interesse da criança, qualquer que seja o regime de convivência aplicado.
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1 SANTANA, Valquiria. Pais garantem guarda compartilhada na modalidade “ninho”. Disponível em https://www.tjma.jus.br/midia/portal/noticia/509719/trees. Acesso em 18/01/2024.