“Aquilo a que chamamos rosa, mesmo com outro nome, cheiraria igualmente bem”, disse Julieta Capuleto a Romeu Montecchio no ato 2, cena 2, de uma das obras mais famosas de William Shakespeare.
Esta passagem icônica exprime perfeitamente a ideia de que a essência das coisas não muda conforme o nome que lhe é dado, premissa que, no universo jurídico, chamamos de princípio da realidade ou da verdade real, segundo o qual, nas relações jurídicas, o que realmente aconteceu ou a substância dos fatos deve prevalecer sobre a aparência formal.
Este princípio é especialmente importante no âmbito do direito civil e comercial, no qual o eventual desvirtuamento entre o nome do contrato e a real natureza do negócio pode resultar em graves prejuízos.
Um exemplo claro, que podemos extrair do direito imobiliário, é a contratação de Construção por Administração ou a Preço de Custo.
É grande o número de construtoras e incorporadoras que firmam contratos assumindo a obrigação de incorporar, construir e administrar empreendimentos imobiliários sob regime de administração, no entanto, sem dominar as particularidades desse modelo de negócio, o que, invariavelmente, termina custando caro.
Sob a ótica do incorporador, de maneira resumida, a construção a preço de custo se diferencia das incorporações tradicionais em dois principais aspectos:
- Ausência de risco e de lucro: O capital que financia a obra a preço de custo é exclusivamente dos contratantes, chamados de cotistas, e a remuneração do incorporador normalmente é um valor mensal, que pode ser fixo ou percentual sobre o custo da obra. Se o custo da construção aumentar, o incorporador pode solicitar aportes extraordinários aos cotistas. Portanto, o incorporador não precisa colocar dinheiro no negócio e não corre os riscos inerentes, mas também não lucra com a venda das unidades.
- Dever de prestar contas – transparência: Sendo os cotistas os donos da obra, o incorporador tem a obrigação de prestar contas de todos os custos do empreendimento, desde a aquisição do terreno, projetos, materiais, documentação, mão de obra e todas as demais despesas relacionadas.
Logo, existem vantagens e obrigações intrínsecas a este regime de contratação específico, que devem ser minuciosamente avaliadas por quem o adota.
Dentre as principais obrigações, destaca-se a necessidade de constituição de uma comissão de representantes que, em nome dos contratantes, deve ter poderes para revisar semestralmente a estimativa de custos, examinar os balancetes do construtor, fiscalizar concorrência relativa à compra de materiais e controlar a arrecadação das contribuições destinadas à construção, entre outras providências (artigo 61 da lei 4.591/64 - lei de incorporações imobiliárias).
Ocorre muitas vezes que, na prática, sob o rótulo de “contrato a preço de custo”, muitas empresas desfrutam da ausência de risco, arrecadam capital com os cotistas, mas deixam de prestar contas e de cumprir as demais obrigações legais aplicáveis, o que resulta na descaracterização do contrato a preço de custo e em sua conversão em promessa de compra e venda pura e simples.
Como consequência desta desnaturação do contrato, o incorporador, ora promitente vendedor, fica obrigado a concluir o empreendimento por sua conta e risco, e a entregá-lo, no prazo estipulado, pronto, acabado e pelo valor previsto em contrato, restituindo aos cotistas, ora promitentes compradores, eventuais aportes extraordinários solicitados no curso da construção.
Esta linha de entendimento é pacífica nos Tribunais brasileiros e a Terceira Turma do STJ a reafirmou no recente1 julgamento do Aresp nº 2409260 - RJ, fundamentando que a contratação a preço de custo estava descaracterizada no caso concreto, em razão da constatação, na prática, de que os valores eram pagos pelos adquirentes diretamente à incorporadora, restando à comissão de representantes somente a fiscalização, papel muito mais restrito do que o previsto pela legislação aplicável.
O exemplo que apresentamos aqui envolve o direito imobiliário e a construção civil, mas a regra se aplica ao direito contratual como um todo.
É fundamental, portanto, conhecer as particularidades de cada modelo de negócio e prevenir para que a realidade reflita ao máximo aquilo que foi formalizado no contrato, garantindo assim que o objetivo inicial de todos os contratantes seja atingido sem maiores percalços.
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1 Julgamento datado de 16/8/23