Temos observado que na capital paulista está se tornando frequente os proprietários de imóveis situados em vilas, resguardarem-se da volúpia edificatória que vive o município de São Paulo, mediante a provocação de tombamento.
Tal provavelmente se dê em razão das disposições constantes do Plano Diretor e da lei de Zoneamento do município, as quais, em conjunto, incrementaram induvidosamente, as possibilidades de aproveitamento do solo urbano, em algumas situações colocando em risco edificações e recantos de elevado valor arquitetônico, estético, artístico, histórico etc.
O tombamento, como se sabe, é um instrumento jurídico valioso que se coloca ao alcance da população, para o fim de impedir que determinados bens venham a ser modificados ou mesmo destruídos, vez que dotados de atributos especiais e diferenciados.
1. O tombamento da Constituição Federal
A Constituição Federal brasileira determina que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, apoiando e incentivando a valorização e a difusão das manifestações culturais (art. 215, da CF).
Constitui-se patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, que, a rigor do art. 216, da Constituição Federal, também incluem: (i) as formas de expressão; (ii) os modos de criar, fazer e viver; (iii) as criações científicas, artísticas e tecnológicas; (iv) as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; (v) os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
Ainda por força da determinação constitucional, observa-se competir ao Poder Público, com a colaboração da coletividade, a promoção e a proteção do patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, assim como através de outras formas de acautelamento e preservação.
A competência, no Brasil, para legislar sobre tombamento é concorrente entre a União, Estados federados e o Distrito Federal, conforme assim determina o art. 24, VII, da Constituição Federal. As normas gerais que regem a matéria no plano nacional alojam-se, fundamentalmente, no Decreto-lei no 25/37, complementado pelo decreto-lei no 2.809/40, pelo decreto-lei no 3.866/41 e pela lei no 6.292/75, cujos dispositivos, predominantemente, foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988.
Os Estados federados e o Distrito Federal, por sua vez, deverão contar com legislação própria disciplinadora do tombamento sob sua competência, dispondo, portanto, suplementarmente, acerca da maneira como poderá ser realizado o tombamento correspondente e, inclusive para, a partir de tal conjunto normativo, estabelecer relação jurídica válida e eficaz entre si, o objeto e seu proprietário, disciplinando os direitos, deveres e sanções correspondentes.
Como se observa, os municípios não possuem competência legiferante estrita sobre tombamento, não obstante disponham de competência suplementar a respeito; entretanto a eles compete – aliás, juntamente com todas as demais pessoas políticas de direito constitucional interno – implementar, concretamente, o tombamento e proteger os bens tombados, impedindo a sua evasão, destruição ou descaracterização, conforme assim determina o art. 23, III e IV, da Constituição Federal, sendo ainda especificamente endereçado ao Poder Executivo municipal a especial determinação constitucional para que este promova “(...) a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”, a rigor do inciso IX, do art. 30, da Constituição Federal.
Sob o aspecto subjetivo, observa-se que, no plano federal, atualmente o país conta com o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - Iphan; no plano estadual, cada estado federado em regra possui seu ente correspondente, caso do Condephaat – Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico Arqueológico, Artístico e Turístico, no Estado de São Paulo; nos municípios de maior expressão ou onde a preservação de bens culturais seja uma das suas prioridades públicas, há, também, os institutos, órgãos ou entidades correspondentes, caso do Conpresp – Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo.
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