I- Introdução
Os planos de Stock Options e Vesting são mecanismos cada vez mais relevantes no cenário empresarial, permitindo que empresas recompensem e retenham talentos-chave, especialmente executivos e funcionários. Esses planos oferecem a oportunidade de adquirir participação na empresa, de forma onerosa, estimulando o engajamento de longo prazo.
Este artigo visa aprofundar a compreensão desses planos, focando em dois aspectos críticos: aspectos tributários e trabalhistas. No contexto tributário, discute-se o tratamento do ágio na aquisição de participações societárias, bem como a tributação das ações adquiridas por meio desses planos. O presente documento explora estratégias para otimizar a tributação e evitar encargos desnecessários.
No âmbito trabalhista, examina-se a legislação atual e a jurisprudência relacionada aos planos de stock options e vesting, destacando a controvérsia sobre sua natureza - se são remuneratórios ou mercantis. Além disso, analisa-se a legislação proposta, como o PL 2724/22, que busca regulamentar esses planos, esclarecendo aspectos essenciais.
II- Conceitos
Stock Option, originalmente aplicado às sociedades anônimas, trata-se de um sistema de opção de compra futura de ações por executivo ou funcionário da empresa por uma quantia pré-fixada, que geralmente é menor do que o preço de mercado, após o período de carência estipulado.
Vesting, por sua vez, é um negócio jurídico com natureza contratual, no qual alguém, progressivamente, adquire direitos sobre a participação de uma empresa por meio de transferência de quotas por meio de condições específicas comuns destes contratos.
A principal diferença do plano de stock options para o vesting se dá em relação às partes que estarão envolvidas na negociação, uma vez que para o stock option necessariamente o beneficiário deve funcionários da empresa e o contrato de duas vesting pode ser celebrado com outras pessoas que possuam interesse no negócio além dos funcionários ou executivos da sociedade.
III- Aspectos tributários
Inicialmente, torna-se importante tecer algumas considerações sobre a tributação do ágio no momento da aquisição da participação societária, seja na hipótese da conversão de um investimento ou no exercício da opção de compra por um colaborador contemplado por meio de um contrato de vesting.
O ágio pode ser conceituado como a diferença positiva entre o valor contábil das quotas/ações emitidas pela sociedade e o efetivo valor integralizado pelo sócio subscritor. A título de exemplo, se uma única quota com o valor nominal de R$ 1,00 (um real) for integralizada pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), haverá um ágio no valor de R$ 9,00 (nove reais) sujeito à tributação, tratando-se de uma Sociedade Limitada.
Todavia, tratando-se de uma Sociedade Anônima, os referidos valores a título de ágio encontram-se isentos da tributação do imposto de renda, por força do art. 38, I, do Decreto-Lei 2 1.598/77, cuja regra é contemplada no art. 520, I, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/2018). Confira-se:
Art 38 - Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de:
I - ágio na emissão de ações por preço superior ao valor nominal, ou a parte do preço de emissão de ações sem valor nominal destinadas à formação de reservas de capital.
Art. 520. Não serão computadas, para fins de determinação do lucro real, as importâncias creditadas a reservas de capital que o contribuinte, com a forma de companhia, receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de:
I - ágio na emissão de ações por preço superior ao valor nominal ou a parte do preço de emissão de ações sem valor nominal destinadas à formação de reservas de capital.
Dessa forma, a doutrina especializada é categórica ao afirmar que, em razão da possibilidade de tributação, muitos investidores optam por incluir em seus contratos de mútuo conversível a exigência de transformação da sociedade em Sociedade Anônima no momento da conversão. Veja-se:
Contudo um dos momentos mais comuns em que investidores exigem a transformação de startups de Limitada em Sociedade Anônima é na conversão de um mútuo conversível, quando os investidores de fato ingressarão no quadro social da empresa. A principal razão disso é porque a Receita Federal tributa o ágio advindo da valorização de participações societárias em Sociedades Limitadas, o que não ocorre no caso de uma Sociedade Anônima em virtude do art. 442 do Decreto n. 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda).
(...)
O aumento de capital e emissão das ações que serão de titularidade do investidor seria então realizado apenas quando a startup se tornasse uma Sociedade Anônima, sem que haja a necessidade de pagamento de tributos referentes ao ágio e, enfim, quitando-se a dívida decorrente do mútuo com a participação societária na empresa. Para reforçar esse entendimento, em diversas ocasiões os órgãos 3 julgadores de recursos fiscais consideraram ser devida a tributação decorrente do ágio em Sociedade Limitada. (grifos nossos)
No caso de contratos de vesting celebrados em que as quotas sejam adquiridas pelo seu valor contábil não se verifica a ocorrência de ágio.
Contudo, a referida prática resulta em outro risco fiscal, decorrente de um entendimento da Receita Federal sobre os planos de stock option segundo o qual ocorreria a incidência das contribuições previdenciárias e do imposto de renda retido na fonte sobre os valores das quotas/ações adquiridas.
IV- Aspectos trabalhistas
a) Previsões legais trabalhistas atuais
A possibilidade de adotar o plano de compra de ações está prevista nos artigos 166, III 1 e 168, §3º 2 da Lei 6.404/76 - Lei das Sociedades Anônimas que dispõem, respectivamente, sobre o aumento de capital social pela conversão em ações de opção de compra e a permissão ao estatuto da companhia dentro do limite de capital autorizado e de acordo com plano aprovado pela assembleia geral, contemplar a possibilidade de outorga de opção de compra de ações.
No tocante ao vesting, não há legislação específica, contudo, vem sendo utilizado por sociedades limitadas sem maiores embargos.
A concessão do direito de optar, em ambos os casos, é gratuita e sua maior vantagem reside na expectativa de ganho futuro pelo detentor do direito. O exercício da opção de aquisição, por si só, não garante ganho efetivo, uma vez que esse somente se materializará com a venda da ação por valor superior ao de compra.
Além da previsão contida na Lei das Sociedades Anônimas acima mencionada, destaca-se que, atualmente, a legislação brasileira pouco diz sobre o assunto, principalmente em relação à sua natureza e tributação, à exceção do disposto no art. 33 da lei 12.973/14 3 que permite às empresas deduzir do lucro real, para fins de IRPJ e CSLL, as despesas incorridas com o exercício das stock options, correspondentes à diferença entre o valor justo das ações na data de exercício e o preço pago pelo beneficiário.
Ainda sobre a legislação, destaca-se que houve tentativa de regulamentação tributária das stock options pelo PL 146/19 - Marco Legal das Startups que previa o caráter remuneratório do plano de stock options, sujeitando-o ao pagamento das contribuições previdenciárias e IRPF, conforme redação que se destaca:
CAPÍTULO VII
DAS OPÇÕES DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES (STOCK OPTIONS)
Art. 16. A remuneração poderá ser complementada com bônus que considerem a eficiência e a produtividade da empresa, do empregado ou do time de empregados, ou outros objetivos e parâmetros que as partes vierem a acordar, incluída a remuneração decorrente da outorga de opção de compra de ações (stock options), nos termos dos arts. 17 e 18 desta Lei Complementar. (Projeto de Lei Complementar n° 146, de 2019, disponível em: . Acesso em julho de 2022) (grifos nossos)
Entretanto, em análise pelo Senado Federal, o relator do projeto, Carlos Pontinho, apontou que a discussão acerca dos planos de stock options seria muito complexa e se trataria de matéria que extrapolaria as questões relativas às startups, merecendo ser tratado de forma específica. Assim, a previsão foi rejeitada e o Projeto de Lei foi aprovado sem definição da natureza dos planos de aquisição de ações.
Deste modo, ante a ausência de legislação específica a ser examinada, passamos à análise de jurisprudências e entendimentos doutrinários atuais.
b) Jurisprudências e doutrinas
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem decidido, há anos, que os contratos de concessão de opção de compra de ações não possuem natureza salarial, tendo em vista não se tratar de contrapartida de trabalho do empregado, ainda que contratados em decorrência do vínculo laboral. Isso porque, entende o TST que no momento do exercício da opção de aquisição o empregado assume a titularidade das ações e se torna sujeito às volatilidades do mercado, sendo que eventual diferença, positiva ou negativa, não possui natureza salarial, pois decorre unicamente do negócio e não do trabalho do empregado.
A doutrina trabalhista segue a mesma vertente ao apontar o caráter mercantil do plano de stock option. Vejamos o entendimento do Professor Sérgio Pinto Martins:
A natureza jurídica da opção de compra de ações é mercantil, embora feita durante contrato de trabalho, pois representa mera compra e venda de ações. Envolve a opção um ganho financeiro, sendo até um investimento feito pelo empregado nas ações da empresa. Por se tratar de risco do negócio, em que as ações ora estão valorizadas, ora perdem seu valor, o empregado pode ter prejuízo com a operação. É uma situação aleatória, que nada tem a ver com o empregador em si, mas com o mercado de ações.
A Receita Federal, contudo, não acompanha o entendimento exarado pelo TST na medida em que entende que o plano de stock option ao ser exercido representaria acréscimo patrimonial imediato ao beneficiário, independentemente da forma de realização, já que esse acréscimo decorreria diretamente da relação de emprego entre o beneficiário e a empresa, bem como estaria pautado no fato de que tal benefício se trataria de privilégios destinados aos funcionários e executivos da empresa.
O Conselho de Administração de Recursos Fiscais (CARF), em suas decisões majoritárias 5, entendia que o plano de stock option possuía natureza trabalhista por resultar em complemento salarial, razão pela qual, no seu entendimento, seriam devidos os recolhimentos à título de contribuição previdenciária e imposto de renda retido na fonte.
O posicionamento da Receita Federal se baseou ainda na entrada de novos procedimentos contábeis na legislação brasileira por meio da lei 11.638/07 que alterou as disposições do art. 187, VI, da lei 6404/76 passando, este, a tratar como apropriação de lucro as participações de empregados e administradores, salvo se caracterizado como despesa (pagamento como remuneração). A alteração foi acompanhada pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) através da edição do Pronunciamento 10 (R1) de 16 de dezembro de 2010, ao exigir que o pagamento baseado em ações estivesse refletido no resultado e no balanço patrimonial da empresa e ao esclarecer em seu item 12 que, “via de regra, ações, opções de ações ou outros instrumentos patrimoniais são outorgados aos empregados como parte do pacote de remuneração destes, adicionalmente aos salários e outros benefícios”.
Todavia, recentemente, foi proferida pelo CARF decisão favorável ao contribuinte e em consonância ao entendimento do TST, afastando o caráter contraprestacional do plano de stock options ao afirmar que eventual ganho seria oferecido pelo mercado e não pela empresa.
Cabe destacar, contudo, que a decisão decorreu da aplicação do art. 19-E, da lei 10522/02 que determinou a não aplicabilidade do voto de qualidade em casos de empate, resolvendo-se a demanda favoravelmente ao contribuinte.
O voto condutor da decisão supramencionada reconheceu a natureza mercantil dos planos de stock options, mas frisou que cada situação deveria ser observada e analisada com cautela e de forma individual. Todavia, em que pese o entendimento somente ter sido exarado pela extinção do voto de qualidade e pelo empate da discussão, a decisão se mostra importante, pois pode servir de parâmetro para a discussão administrativa acerca da natureza dos planos de stock options em caso de eventual autuação.
No âmbito das jurisprudências federais, apesar de ainda existirem divergências nos Tribunais Regionais Federais, há favorecimento à tese dos contribuintes de que o plano de stock options teria natureza mercantil e não remuneratória. A título de exemplo, em 21/10/2021, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região julgou Agravo de Instrumento a respeito do tema, argumentando que o stock options seria um programa de incentivo oferecido ao funcionário e o contemplaria com determinada vantagem na aquisição de ações, de modo que eventual acréscimo patrimonial seria decorrente do contrato mercantil e não da força de trabalho, afastando, portanto, a contribuição previdenciária.
TRIBUTÁRIO. STOCK OPTIONS PLAN. NATUREZA JURÍDICA: MERCANTIL. EXERCÍCIO DE OPÇÃO DE COMPRA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
Stock options correspondem a opção de compra futura de ações da empresa pelo empregado, por valor prefixado, em geral abaixo do preço de mercado, após período de carência previamente estipulado, sendo que o acréscimo patrimonial percebido a final decorre do contrato mercantil e não da remuneração pela força de trabalho do empregado.
Não há incidência de contribuição previdenciária quando do exercício da opção de compra da “Stock Option Plans” pelo funcionário. Agravo de instrumento provido.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5012218-52.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES) (grifos nossos)
Destaca-se ainda que a questão já pudesse ter sido pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.737.555, contudo, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional desistiu do recurso, sendo mantida a decisão favorável ao contribuinte proferida pelo TRF3. A desistência do processo, contudo, não importa em reconhecimento da tese dos contribuintes.
c) Projeto de Lei
A Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) aprovou o Projeto de Lei n° 2724, de 2022, que busca regulamentar os planos de outorga de opção de compra futura de ações por executivo ou funcionário.
O PL 2.724/22 estabelece que o objetivo do stock options é proporcionar às empresas mecanismos de incentivo de longo prazo de engajamento de funcionários, terceirizados e colaboradores que mantenham relações.
A adesão ao programa de stock options deverá ser voluntária e formalizada por meio de um contrato que estipule claramente a quantidade de ações a que o beneficiário terá direito, o montante que o beneficiário deve investir para adquirir essas ações e o período durante o qual ele deve tomar a decisão de adquirir ou não as ações alocadas.
O Projeto de Lei estabelece como elementos intrínsecos do programa de stock options a outorga ou concessão, o período de vesting e o valor a ser pago. Veja-se:
Art. 2º São elementos intrínsecos aos instrumentos do Planos de Opções:
I - a outorga de direitos (Outorga) ou concessão de opções de compra (Concessão);
II - o cumprimento de condições mínimas necessárias para o exercício do direito outorgado ou recebimento das opções (Vesting), com período de pelo menos 12 (doze) meses; e
III - o valor a ser pago pelo Beneficiário à Sociedade Emissora para o exercício de opção de compra de ações (Preço de Exercício).
(Projeto de Lei n° 2724, de 2022) (grifos nossos)
No que diz respeito à natureza do plano, o projeto é cristalino ao estipular que este possui exclusivamente um caráter mercantil, não sendo integrado ao contrato de trabalho e não servindo como base para a incidência de quaisquer encargos trabalhistas, previdenciários ou tributários.
Cumpre salientar que a definição quanto à natureza mercantil do plano de stock options se dá, principalmente, pela voluntariedade na adesão, a onerosidade com a compra das ações e o risco por parte do trabalhador. A natureza remuneratória, por sua vez, se daria pela habitualidade no recebimento do benefício, vínculo a metas de performance, não pagamento pelas ações e ausência de risco quanto a desvalorização.
Nesse passo, a título ilustrativo, vale destacar decisão do CARF que entendeu pela incidência das contribuições previdenciárias em um caso no qual não se verificou a existência de risco para o beneficiário, sobretudo em razão da inexistência de valores desembolsados pelo colaborador. Confira-se:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2007 a 30/09/2007, 01/04/2008 a 30/04/2008 NULIDADE DA AUTUAÇÃO INEXISTENTE Verificada a estrita obediência à legalidade PLANOS DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Incidem contribuições sociais sobre os ganhos que os segurados obtêm pelo exercício do direito de compra de ações quando se caracteriza a inexistência de risco para o beneficiário. No caso em apreço, inexistiu qualquer desembolso quando do fechamento dos contratos de opção entre a empresa e seus diretores/empregados e estes poderiam, ao final do período de carência, receber a diferença entre o valor de mercado das ações exercidas e o seu preço de exercício, estando isentos de qualquer risco de perda.
(Recurso voluntário, autos no 11624.720196/2012-83, data de julgamento: 01/02/2023) (sem destaques no original)
Em relação à opção entre o stock options e o vesting, o último apresenta maiores riscos de ser enquadrado como remuneração devido ao fato de que as metas têm por si caráter retributivo do trabalho do funcionário. Deste modo, o contrato precisa ser claro e preciso quanto a intenção das partes, de que as condições para a aquisição das quotas não estão vinculadas ao atingimento de metas operacionais e comerciais de trabalho.
V- Conclusão
Por todo exposto, conclui-se que, apesar da inexistência de legislação específica acerca da tributação do plano de stock options e dos contratos de vesting, por ora, o entendimento jurisprudencial e doutrinário predominante é de que as verbas advindas desses contratos não estão sujeitas à tributação previdenciária e ao imposto de renda retido na fonte, por tratar-se de relação mercantil sujeita apenas à tributação sobre o ganho de capital.
Contudo, é fundamental atentar-se às condições de cada contrato e, principalmente, estabelecer condições claras e específicas para o exercício da opção de compra, bem como evitar as situações listadas, com intuito de afastar possível caracterização remuneratória e de doação.
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CAE aprova marco legal das “stock options”, Bruno Lourenço, 22/08/2023. Disponível em https://www12.senado.leg.br/radio/1/noticia/2023/08/22/cae-aprova-marco-legal-das-201cstock-options201d. Acesso em agosto de 2023
Projeto de Lei 2.724/2022, Senado Federal, Gabinete Senador Carlos Portinho. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9208027&ts=1692937898465&disposition=inline&_gl=1*11vbxku*_ga*MzQ5Mjk5MzEzLjE2OTMyNDAzNDk.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY5MzI0MDM0OS4xLjEuMTY5MzI0MDg4Ni4wLjAuMA... Acesso em agosto de 2023.
CAE aprova projeto que regula compra de ações de empresas por funcionários, Agência Senado, 22/08/2023. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2023/08/22/cae-aprova-projeto-que-regula-compra-de-acoes-de-empresas-por-funcionarios?_gl=1*1mkyf32*_ga*MzQ5Mjk5MzEzLjE2OTMyNDAzNDk.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY5MzI0MDM0OS4xLjEuMTY5MzI0MDY1NC4wLjAuMA... Acesso em agosto de 2023.
Projeto de Lei Complementar n° 146, de 2019, disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/146040. Acesso em agosto de 2023.
Agravo de Instrumento (202) nº 5022119-44.2020.4.03.0000, Relator Des. Fed. Cotrim Guimarães, Agravante Caixa Economica Federal, Agravado J L Comercio e Transporte LTDA-ME, Joana D'arc da Silva e Maria Aparecida de Jesus.
Lei nº 6.404/76, dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm. Acesso em agosto de 2023.
TRF-3 - AI: 50074173020194030000 SP, Relator: Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, Data de Julgamento: 26/08/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 01/09/2021
TRF 3ª Região, 1ª Turma, AMS 00177625220144036100 , Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, Julgado em 19/07/2016, Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/07/2016