XI de Agosto Parte II: Inconstitucionalidade da prisão automática no Tribunal do Júri

Continuamos nossa jornada reflexiva sobre o XI de agosto¹. Recentemente o professor Lenio Streck² tocou de maneira cirúrgica e magistral nos pontos elementares do grande equívoco jurídico dos posicionamentos externados no RE 1.235.340/SC (Tema 1.068) no STF, cuja descrição é a seguinte: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 5º, inciso XXXVIII, alínea c, da Constitucional Federal, se a soberania dos vereditos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de pena imposta pelo Conselho de Sentença”.

E isto porque, como deveria ser evidente, não existe prisão automática no direito brasileiro, e a prisão automática sustentada por alguns votos não prestigia a suposta “soberania dos veredictos”, antes, derroga parte fundamental da Constituição Federal acerca da presunção de inocência, além de incorrer num fetiche punitivista que deforma qualquer pretensão de exercício da velha e carcomida sacola de “boas intenções”.

Evidentemente o tema é (ou deveria ser) de uma clareza elementar, diante da redação do art. 5º, inciso LVII, da CF/88, preconizador da presunção de inocência “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, tema que se liga a anteriores e importantes julgamentos do mesmo STF (ADCs 43, 44 e 54), e sobre o qual também já escrevemos alguns textos anteriores, aos quais remetemos o leitor³.

Neste momento, agregamos alguns pontos e linhas da história do Tribunal do Júri no Brasil, que vem sendo dilacerado desde há muito, exigindo de nossa memória as disposições iniciais das Constituições brasileira (1824) e portuguesa de (1826), que permite uma visão de como o Júri tomou caminhos tão diversos em ambos os países que possuíam uma vinculação normativa tão próxima em razão da imposição da colonização, mas em ambos os casos desprestigiado!

No caso brasileiro, ao menos 3 dispositivos da Carta de 1824 são imperiosos. Os incisos XVIII, XIX e XXI do art. 179, respectivamente: “XVIII. Organizar–se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade”; “XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis”; e, “XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes”.

Alie-se isso aos artigos 151 e 152 da Carta de 1824, dispondo, respectivamente, que: “O Poder Judicial independente, e será composto de Juizes, e Jurados, os quaes terão logar assim no Civel, como no Crime nos casos, e pelo modo, que os Codigos determinarem”, e, “Os Jurados pronunciam sobre o facto, e os Juizes applicam a Lei.”

Pois bem, é elementar que a soberania dos veredictos não nasceu para mandar prender, mas para mandar libertar, uma vez que a participação do povo no sistema de justiça tem relação com o anseio para que se evitassem abusos do poder, que as brumas do tempo irão explicar tão bem, exigindo dos ministros do Supremo Tribunal Federal não apenas sensibilidade para esta peculiaridade histórica, mas também para uma leitura de “sistema constitucional”.

E são importantes para que observemos, 199 anos depois, que normas codificadas com base em justiça constitucional e equidade, ao menos em relação ao júri, não se veem respeitadas, permanecendo latente um ardente desejo de tortura como punição, e, ainda, as “cadeias” não são (nem nunca foram) “seguras, limpas, ou bem ajeitadas”, tornando a pretensão de prisão “automática” no caso do tribunal do júri sob o disfarce da “soberania dos veredictos”, uma verdadeira presunção de culpa como desejo de tortura.

A seu turno, se observarmos o Código Criminal do Império (1830), a Lei de 16 de dezembro de 1830, e o Código do Processo Criminal do império (1832), a Lei de 29 de novembro de 1832, reformada pela Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, trazendo o modelo do tribunal do Júri com a divisão entre “Júri de Acusação e o Júri de Julgação”, no qual se dispôs “se um jurado servisse em um, não poderia servir no outro” (art. 289), trazendo uma ampla gama de competências que posteriormente foram retiradas pelo Decreto nº 562, de 02 de julho de 1850, e posteriormente devolvidas ao júri na reforma de 1871-72.

Com advento da república, sobreveio uma inspiração mais americanista desde o Decreto 848/1890 (e sobre o aspecto brasileiro do Common Law “tropical”⁴, remetemos ao nosso recente livro, que aborda o tema), cuja exposição de motivos é extremamente generosa com a instituição do júri, mencionando como “a mais segura garantia dos direitos dos acusados”, nas palavras de Manoel Ferraz de Campos Salles, então Ministro da Justiça: 

“Mas, como não era bastante instituir juizes e tribunaes para a decisão das causas civeis propriamente e assim tambem das questões que se fundam na complexidade das relações do direito publico, pois que a jurisdicção federal estende-se tambem a uma certa ordem de crimes, julguei indispensavel, além do juizo singular, a creação do jury federal, como a mais segura garantia dos direitos dos accusados.

A competencia do jury abrange na sua esphera privativa todos os crimes sujeitos á alçada federal, ahi comprehendidos os de responsabilidade dos empregados publicos, com exclusão sómente daquelles poucos casos, para os quaes, em virtude deste proprio organismo, foi assignada uma jursdicção especial.” 

Isso foi visto na posterior promulgação da Constituição de 1891, disciplinando em seu artigo 71, § 31, dizendo: “é mantida a instituição do júri”.

Mudanças outras ocorreram por ocasião da Lei Federal 515/1898, que excluiu da abrangente competência do Tribunal do Júri os delitos de moeda falsa, contrabando, peculato, falsificação de estampilhas, selos adesivos, vales postais e cupons de juros dos títulos de dívida pública da União, que passaram a ser da competência do juiz da seção, e, a seu turno, o subsequente Decreto-Federal n. 3.084 de 1898, que houve por bem especificar quais seriam os delitos de atribuição do Júri, e, passo seguinte, o posterior decreto 4.780 de 1923, que estabeleceu a competência do Júri para o julgamento de todos os delitos que a legislação não atribuir ao juiz togado.

Nos anos subsequentes, iriam ocorrer profundas mudanças, sendo importante recordar o denso texto “A reforma do jury no Senado de São Paulo” de autoria de Candido Nazianzeno Nogueira da Motta⁵, após longa discussão nos jornais em 1924, incialmente a partir dos textos do professor João Arruda, da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, e que motivou a manifestação de posicionamento com uma fabulosa discussão sobre a publicidade dos julgamentos pelo Tribunal do Júri, e mesmo sendo avesso ao Tribunal do Júri, explicando seus motivos, o referido professor alegou que não poderia defender sua posição pessoal contra a letra da Constituição.

Todos sabemos que a essência de que se constitui o Tribunal do Júri (a proteção da liberdade, e não o contrário, embora inversões as mais bizarras aconteçam desde há muito, bastando observar, por todos, o pequeno grande livro “Os Deuses Têm Sede” de Anatole France) é disputada com muita ânsia por partidários de um punitivismo cego e indisciplinado, e por isso mesmo extremamente perigoso, como todo espírito “lavajateiro” de seu próprio tempo.

Aliás, não se pode esquecer (mesmo sendo inútil apelar à memória de um país desmemoriado por natureza) do antigo decreto 4.848, de 13 de agosto de 1924, que, assinado pelo então presidente Arthur Bernardes, em conjunto com seu Ministro da Justiça, João Luiz Alves (posteriormente ministro do Supremo Tribunal Federal), retirou a competência do tribunal do júri para o julgamento dos revoltosos tenentistas de 1924, fazendo inclusive com que um grupo de professores da Faculdade de Direito de São Paulo interviesse em um pedido coletivo de anistia no Congresso, bradando⁶: 

“Mas passam os abaixo assignados a considerar o ato dos revolucionários pelo aspecto jurídico, dando a maior atenção à maneira porque foram condenados à prisão e ao banimento. Ao tempo em que explodiu a revolução era o crime da alçada do jury. Veio uma lei posterior que o submeteu ao julgamento do juízo togado (L. 4.848 de 13 de Agosto de 1924, arts. 1, 2 e 10). Ora, parece aos abaixo assignados, cidadãos no direito de vêr cumpridas as promessas constitucionaes, que não podiam ser tirados da competência do jury taes processos, porque o art. 72, paragrapho 31, não pôde deixar de ser o compromisso solemne de que nenhum dos crimes da competência do jury poderá passar a ser julgado por outro juizo. o contrário seria autorisar o legislador ordinário a privar o jury de quasi todas as suas attribuições, como aliás se fez na Justiça Federal, tornando-o um verdadeiro fóssil, e desrespeitando-se dest’arte o art. 72, paragrapho 31 da Constituição. BARBALHO, pelo que se lê ás pags. 337 e 338, só admittia houvesse modificações em pontos não essenciaes do tribunal popular: não era partidário de se lhe restringirem as attribuições para "abolir-se, sob disfarce, uma garantia constitucional”. 

Trata-se de fato havido em 26 de junho de 1929, quando um grupo de 14 professores da Faculdade de Direito de São Paulo apresentou ao Congresso Nacional um pedido de anistia aos presos revoltosos de 1924. Os professores eram liderados em lista encabeçada por João Arruda, acompanhado dos demais signatários: Waldemar Ferreira, José Ulpiano, Octavio Mendes, Vicente Ráo, Gama Cerqueira, M. Pacheco Prates, Mario Masagão, Theophilo B. de Sousa Carvalho, Braz de Souza Arruda, M. F. Pinto Pereira, Lino de Moraes Leme, Laurentino de Azevedo e Antônio Ferreira de Almeida Júnior⁷.

Fundamentam o pedido com base no art. 72, §9º, da Constituição de 1891, com a redação posterior à Reforma de 1926, que aduzia: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 9º É permitido a quem quer que seja representar, mediante petição, aos poderes públicos, denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos culpados”, quando dizem se valer do referido dispositivo para “pedir seja decretada a mais ampla (geral, plena e absoluta) amnistia dos condenados políticos, quer presos em prisões do Estado, quer ausentes em país estrangeiro”⁸.

Alegam buscar, naquele momento quase centenário de 1929, a “pacificação definitiva do Brasil”, muito embora em tempo algum, é bom que se diga, nenhuma anistia tenha servido jamais à pacificação definitiva do país, dado o elevado número de rupturas e tentativas de quebra do regime democrático-constitucional, devendo ser analisado com bastante ceticismo qualquer argumento de anistia como pretensão de pacificação definitiva, ao menos entre nós. Antes, servem para um indisfarçado “auto-perdão” vocacionado a incentivar novas tentativas de violação do estado constitucional.

No entanto, é absolutamente verdadeira a crítica ao uso manipulado da competência do Tribunal do Júri sobre os revoltosos de 1924, nota repetida em severos momentos nos quais interpretações mesquinhas tentam restringir e aniquilar o Tribunal do Júri, mesmo com muitos defeitos e repleto de diversos méritos, que precisa, claro, de ajustes que ampliem sua vocação da liberdade, não o contrário.

Apele-se à recordação, ainda uma vez mais, no caso da atribuição da competência do Júri para o julgamento da Lei de Economia Popular (Júri de Economia Popular) pelo “Decreto-lei n.° 9.840, de 11 de setembro de 1946 e a atual Lei n.° 1.521, de 26 de dezembro de 1951, cuja vigência se iniciou em 26 de dezembro de 1952”⁹

Sem maiores delongas, observemos de perto, com o cheiro do retrato da história, o caso da atual Constituição Cidadã de 1988, que prevê o júri em seu artigo 5º, inciso XXXVIII: “XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”,

Entretanto, (o Júri) somente pode ler lido em conjunto com vários outros dispositivos constitucionais e internacionais de proteção, como a presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII), devido processo legal, contraditório, meios e recursos a ele inerentes (art. 5º, inciso LIV e LV), legalidade estrita que distingue prisão de pena (art. 5º, inciso XXXIX), retroatividade exclusivamente benéfica (art. 5º, inciso XL), respeito à coisa julgada e vedação de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, incisos XXXVI e XXXVII) e inadmissibilidade processual de provas ilícitas (art. 5º, inciso LVI), etc.

Em nenhum momento há permissão para o legislador determinar a possibilidade de prisão “automática”, pois vedada pela plêiade de normas constitucionais que protegem todo e qualquer cidadão, e, in casu, lembremos do Decreto 848/1891, do júri como “a mais segura garantia dos direitos dos acusados”, ou da referência histórica que vocaciona o Tribunal do Júri ao mais alto patamar de liberdade contra o potencial arbítrio do poder.

Caso o Supremo Tribunal Federal conclua pela indevida (por inconstitucional) manutenção deste entendimento sobre o Tribunal do Júri, estará fazendo até pior que a manipulação do Júri no caso dos revoltosos de 1924, pois lá havia “estado de sítio permanente” e ruptura institucional que desaguou no famigerado Tribunal de Segurança Nacional a partir de meados da década seguinte, enquanto por aqui, nesta quadra histórica, desfrutamos da relevante “calmaria democrática pós-1988”, confiantes de que a Suprema Corte saberá avaliar a magnitude do Tribunal do Júri, em memória de um de seus mais cultos e maiores ministros: Evandro Lins e Silva (1912-2002), a quem este artigo é dedicado, in memoriam.

E é no discurso de posse de Evandro na Academia Brasileira de Letras, como o 5º ocupante da Cadeira 1, eleito em 16 de abril de 1998, que poderemos observar a relevância do Tribunal do Júri quando, ao citar Maurice Garçon, Ferri e muitos outros, observa: “escritor notável, autor de livros de grande sucesso: Eloquência judiciária, Procès sombres, Lettres ouvertes à la justice, Defense de la liberté individuelle e o notável Plaidoyers chimériques, que são defesas de personagens da literatura, de Electra, Otelo, Julien Sorel, Don José, Lafcadio... Dentro dessa mesma ordem de ideias, há o livro famoso de Enrico Ferri, Os criminosos na arte e na literatura, no qual são analisados os criminosos nas artes decorativas, os assassinatos incestuosos na tragédia grega, a trilogia de Shakespeare - Macbeth, Hamlet e Otelo, Os bandidos, de Schiler, os crimes nos romances e nos dramas judiciários, O último dia de um condenado, de Victor Hugo; os criminosos nos romances de Zola, Thérèse Raquin, Germinal e Besta humana; nos romances de Bourget, de Coppel, de d’Annunzio, de Ibsen, de Tolstoi, de Dostoievski”.

Com isso, o grande jurista (e pranteado ministro do Supremo Tribunal Federal) conduzia o raciocínio à maior das relevâncias para qualquer desejo de proteção constitucional de direitos fundamentais: A LEITURA! Quem lê, e, mais do que isso, entende os conflitos que abitam a alma humana (de que a Constituição Federal salvaguarda com o nome de “dignidade da pessoa humana”) não pode possuir nem desejo punitivista de vingança e nem possuir a vocação técnica da prestidigitação pala iludir a presunção de inocência!

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1 A primeira parte foi publicado aqui no Migalhas. Cfr. Pádua, Thiago Aguiar. Recordando João Monteiro e a "vista" no recurso extraordinário, Migalhas de 10 de agosto de 2023.

Thiago Aguiar de Pádua
Doutor em direito. Professor da Faculdade de Direito da UnB. Ex-assessor de ministro do STF. Autor do livro "O Common Law Tropical: o caso Marbury"(2023). Sócio de Aguiar de Pádua & Lima Advogados.