Contraditório e inércia - A prescrição intercorrente em face da fazenda pública

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXVIII, assegura a todos os litigantes em processo judicial ou administrativo a razoável duração dos processos e os meios que garantam celeridade em sua tramitação.

Além disso, a segurança jurídica é trazida na Carta Magna com o intuito de dar previsibilidade, razoabilidade e estabilidade aos atos estatais e, ainda, às relações desenvolvidas entre as partes.

Com efeito, é importante notar que, no âmbito tributário, a ocorrência da prescrição fulmina o próprio crédito tributário, haja vista a previsão do artigo 156, V, do CTN.

Nessa toada, importante trazer à baila o conceito de prescrição intercorrente, cuja definição pode ser estabelecida como a circunstância onde a parte credora, no âmbito de uma ação judicial, perde o direito de exigir seu crédito – ou ao próprio crédito em si quando este for de origem tributária - por conta de sua inércia durante o decorrer do processo, por período superior ao de prescrição previsto para o direito material.

A prescrição nada mais é do que a concretização do Princípio da Segurança Jurídica, garantindo estabilidade às relações, sendo certo que a prescrição intercorrente se apresenta para ceifar ações judiciais intermináveis, privilegiando a razoável duração dos processos. Não se trata, pois, de prescrição anterior ao ajuizamento da execução fiscal, mas sim de prescrição intercorrente, pela demora no andamento processual.

A prescrição intercorrente em face da Fazenda Pública no âmbito das execuções fiscais, objeto central deste artigo científico, tem como arcabouço normativo o artigo 40, da Lei 6.830/1980, sem perder de vista que, por força do artigo 1º, da citada lei, o artigo 921, do CPC/2015, tem plena e inegável aplicação subsidiária. 

Como se observa da legislação, a prescrição intercorrente dos créditos da Fazenda Pública nas ações ordinárias (artigo 921, III e §§, do CPC/2015) e nas execuções fiscais (artigo 40, da Lei 6.830/1980) somente tem início após a suspensão do curso da execução por 1 (um) ano, a partir do qual correrá o prazo quinquenal prescricional.

A questão foi trabalhada com primor pelo Superior Tribunal de Justiça, que esmiuçou a prescrição intercorrente nas execuções fiscais no julgamento do Recurso Especial 1.340.553/RS, da Relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, definindo as hipóteses interruptivas e suspensivas do prazo prescricional (Temas 566, 567, 568, 569, 570 e 571), mediante a fixação das seguintes teses:

1) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 1, nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 1, em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o  qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

3) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial – item 1, onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

 A leitura das teses estabelecidas no precedente qualificado causa a primeira impressão de que todas as hipóteses possíveis foram devidamente enfrentadas e definidas pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo o assunto se exaurido.

Porém, essa assertiva não se revela verdadeira ao exegeta mais atento, eis que não houve clareza na definição de alguns pontos.

O Tribunal não se ateve a clarificar a forma como se daria o reconhecimento da prescrição intercorrente de ofício pelo juízo nas execuções fiscais, deixando de definir com exatidão a indispensável outorga de contraditório prévio à Fazenda Pública, além do que algumas circunstâncias não decorrentes da demora ou desídia da Fazenda Pública são trazidas como marco inaugural da prescrição intercorrente, situações que serão abordadas nos tópicos adiante.

1. O reconhecimento da prescrição intercorrente de ofício e a necessidade do contraditório prévio da Fazenda Pública

O primeiro nó a ser desatado diz respeito à necessidade de intimação da Fazenda Pública antes da sentença que reconhece a ocorrência de prescrição intercorrente e, nesse viés, questiona-se se a falta de intimação da Fazenda Pública antes da prolação de sentença que reconhece a ocorrência de prescrição intercorrente violaria o princípio do contraditório.

A controvérsia ora retratada tem grande repercussão na jurisprudência, em especial do Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

De um lado, alguns julgados se aliavam à interpretação, fulcrada no item 4.4 da tese fixada no REsp 1.340.553/RS, de que o reconhecimento da prescrição intercorrente de ofício dispensaria a prévia intimação da Fazenda Pública, salvo quando o procedimento causasse efetivo prejuízo ao ente público.

Isto porque, segundo o entendimento jurisprudencial, teria sido incorporado às execuções fiscais, nos termos do §4º, do artigo 40, da Lei 6.830/1980, introduzido pela Lei nº 11.051/2004, o racional de que a prescrição poderia ser reconhecida de ofício pelo juízo, por ser matéria de ordem pública, tal qual veio a ser previsto pelo CPC/1973, dispensando-se a oitiva da parte contrária.

A ementa adiante transcrita, selecionada dentre vários acórdãos lavrados no TJERJ, demonstra o alegado:

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. [...] PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE APLICA A TODAS AS PARTES. MATÉRIA APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS NO JULGAMENTO DO RESP 1.340.553/RS (TEMAS Nº 566 A 571). [...] PRECEDENTES DO TJRJ. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. [...] Na espécie, despacho liminar positivo foi proferido em janeiro de 2008. Expedição do mandado de citação que, entretanto, ficou a cargo do exequente, por força de convênio firmado com o TJRJ. Ausência de manifestação do credor por quase oito anos, sem apresentar documento comprobatório do cumprimento da diligência citatória, até a prolação da sentença, contra a qual interpôs apelação. Providências necessárias à promoção da citação do réu que cabiam ao Município exequente, no prazo de 10 dias subsequentes ao despacho liminar positivo, sob pena de não se considerar interrompida a prescrição, consoante a regra do artigo 219, § 2º do CPC/1973, vigente à época; 3. Observância obrigatória ao princípio constitucional da razoável duração do processo que se aplica a todas as partes. Conjugação do princípio do impulso oficial com outras garantias constitucionais. Situação dos autos em consonância com a matéria apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos no julgamento do REsp 1.340.553/RS (Temas nº 566 a 571); 4. Outrossim, era obrigação da Fazenda Pública, quando da interposição da apelação, demonstrar o prejuízo sofrido, isto é, a causa interruptiva ou suspensiva da prescrição, o que não foi feito. Intimação dentro do procedimento do artigo 40 da LEF que, no caso concreto, seria inócua, já que sua finalidade é dar ciência à Fazenda Pública acerca do resultado da diligência citatória e esta ficou sob sua própria responsabilidade. Precedentes do TJRJ no mesmo sentido em casos análogos; 5. Manutenção do acórdão hostilizado. Juízo de retratação não exercido.[1]

Lado outro, entendiam alguns julgados que com o Novo Código de Processo Civil, os artigos 10 e 487, parágrafo único, do CPC, em total sintonia com o §4º do art. 40 da Lei 6.830/1980, exigiam a intimação da Fazenda Pública antes do reconhecimento da prescrição intercorrente de ofício nas execuções fiscais.

Poder-se-iam enumerar mais de uma dezena de decisões que demonstram esse ponto de vista, mas, exemplificativamente, transcreve-se a ementa adiante:

Apelação Cível. Execução Fiscal. Município de Japeri. Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU. Crédito tributário relativo aos exercícios de 2003 a 2006. Extinção do processo, pelo reconhecimento da prescrição. Inconformismo do exequente. Reconhecimento da prescrição intercorrente que exige prévia intimação da Fazenda Pública, após constatada a não localização do devedor e a ausência de bens sobre os quais possa recair a penhora, nos termos do artigo 40 da Lei de Execução fiscal. Inobservância de tal procedimento que acarreta evidente prejuízo ao exequente e, consequentemente, gera a nulidade do decisum, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo. Cassação do julgado que se impõe. Provimento do presente recurso, para o fim de cassar o julgado atacado e determinar o retorno dos autos à origem.[2]

Interessante observar que ambos os julgados acima mencionados se ancoram no Recurso Especial nº 1.340.553/RS, apesar de concluírem de forma diametralmente oposta.

A matéria, de tão conturbada no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, foi afetada a Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, onde a causa piloto, aquela entendida como o caso paradigma afetado em IRDR para guiar a solução da questão controvertida no Tribunal, teve origem no Município de Japeri/RJ, cuja a história foi contada na publicação “Prescrição decretada de ofício e contraditório - A história de um IRDR no âmbito do TJERJ (https://www.migalhas.com.br/depeso/317629/prescricao-decretada-de-oficio-e-contraditorio--a-historia-de-um-irdr).

Ao apreciar a matéria, o Tribunal de Justiça Estadual filiou-se à corrente que entende como indispensável a manifestação prévia da Fazenda Pública para o reconhecimento da prescrição intercorrente, com a definição da tese claríssima:

"A decretação de ofício da prescrição intercorrente em sede de execução fiscal torna indispensável a prévia intimação da Fazenda Pública para se manifestar sobre o eventual decreto prescricional, em homenagem ao princípio da não-surpresa e aos deveres de lealdade e cooperação, nos moldes dos artigos 10 e parágrafo único, 487 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade, por violação ao princípio do contraditório em sua modalidade substancial".[3]

Então, em homenagem ao contraditório efetivo e à ampla defesa, extraídos dos artigos 10 e parágrafo único, 487, ambos do CPC/2015, não se pode deixar de dizer que foi elogiável a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no citado IRDR, definindo tese no sentido da indispensabilidade da intimação da Fazenda Pública antes da prolação de sentença que reconhece a ocorrência de prescrição intercorrente.

Assim, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, pode-se dizer que as teses fixadas no Recurso Especial nº 1.340.553/RS foram devida e magistralmente integradas pela decisão prolatada em IRDR. 

2.A prescrição intercorrente nas execuções fiscais sem que a Fazenda Pública tenha dado causa

Outro ponto a ser desbravado, tomando como referência as teses fixadas pelo STJ no Recurso Especial nº 1.340.553/RS, é que algumas circunstâncias trazidas como marco inaugural da prescrição intercorrente não decorrem da demora ou desídia da Fazenda Pública.

É sabido que a prescrição, e a intercorrente não escapa da regra, desencadeia a perda do direito de exigir o crédito – ou ao próprio crédito em si quando este for de origem tributária - por conta da inércia do credor.

Dessa forma, o instituto da prescrição intercorrente impõe a extinção da execução fiscal ancorado na demora ou desídia da Fazenda Pública na promoção de medidas voltadas à satisfação de seu crédito.

Ocorre que as teses fixadas pelo STJ no Recurso Especial nº 1.340.553/RS suavizam essa realidade, tornando aparentemente possível a arguição da prescrição intercorrente ainda que inexista efetiva demora ou desídia da Fazenda Pública.

Ora, é completamente adequado o início do prazo de suspensão de 1 (um) ano, a preceder os 5 (cinco) anos da prescrição intercorrente que se iniciam automaticamente, a partir da ciência da Fazenda Pública quanto à tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, com base no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei nº 6.830/1980.

De igual modo, é elogiável e legítimo o entendimento de que a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente.

Todavia, deve sofrer interpretação razoável a tese acerca do artigo 40, da Lei 6.830/1980, no ponto que afirma que não causa a interrupção da suspensão do processo ou do prazo da prescrição intercorrente nas execuções fiscais o “mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.”[4]

Nessa parte, a legislação das execuções fiscais deve ser temperada e interpretada conjuntamente aos ditames estabelecidos pelo artigo 921, §4º-A, do CPC/2015.

Na mais pura verdade, o citado dispositivo traz à baila questão de suma relevância, que é o tempo decorrido para a efetivação dos atos judiciais, asseverando que o prazo prescricional não corre pelo tempo necessário à prática destes.

É sabido, conforme declinado no precedente qualificado em debate, que a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, retroagindo a interrupção do prazo à data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

Todavia, a longa demora necessária à efetivação, pelo Poder Judiciário, da citação, penhora ou outros atos judiciais, ainda que este seja infrutífero, não pode causar prejuízo à Fazenda Pública que esteja atuando de forma regular e tempestiva na perseguição do crédito fiscal.

Para ilustrar, veja-se o exemplo abaixo:

Em 10/02/2010 a Fazenda Pública do Município do Rio de Janeiro ajuizou execução fiscal, cobrando ISSQN de contribuinte pessoa jurídica. Na data de 01/03/2010 foi exarado o “cite-se” e a contribuinte citada na data de 10/03/2010. A contribuinte executada não efetuou o pagamento do crédito e, no local da diligência, não foram encontrados bens passíveis de penhora, o que gerou a suspensão da execução fiscal (1 ano). Na busca do crédito tributário, a Fazenda Pública em 10/01/2011 solicitou a penhora nas contas bancárias da contribuinte, diligência que sagrou-se infrutífera em 10/02/2012. Irresignada, a Fazenda Pública em 10/05/2012 requereu a penhora de bens móveis localizados em outro endereço da contribuinte, que não o da diligência citatória. A serventia judicial expediu o mandado de verificação e penhora em 10/12/2014, restando novamente infrutífera a medida. A Fazenda Pública, em 10/03/2015, requereu o redirecionamento da execução fiscal em face dos administradores da contribuinte, o que foi rejeitado pelo juízo em 10/02/2016. Em 11/03/2016 a Fazenda Pública requereu a penhora de bens imóveis da contribuinte, adquiridos em apenas em maio de 2015.

Fato é que os prazos acima elencados, embora extraídos de caso fictício, são comumente verificados em execuções fiscais em trâmite em nosso Poder Judiciário, especialmente nas comarcas de interior.

Na ilustração acima, embora a Fazenda Pública tenha se demonstrado diligente na busca pela satisfação de seu crédito, a última medida constritiva seria inviável, numa perspectiva de que teria ocorrido a prescrição intercorrente na data de 10/03/2016 (1 ano de suspensão + 5 de prescrição a contar da citação em 10/03/2016).

Contudo, é fácil verificar que o transcurso do período de 6 (seis) anos a contar da citação da contribuinte decorreu, em sua parte esmagadora, da demora do Poder Judiciário em promover as diligências e atos que lhe cabem.

Como se sabe, não se pode abandonar o racional adotado na Súmula 106 do STJ, causando-se prejuízo à Fazenda Pública pela demora imputável exclusivamente ao Poder Judiciário, conforme vetado pelo art. 240, §3º, do CPC/2015.

Nesse contexto, é de crucial relevância a redação do artigo 921, §4º-A, do CPC/2015, pois sua interpretação é mais um elemento a mitigar e temperar as teses estabelecidas no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS, já que a citada legislação se soma a outras no ordenamento jurídico para anunciar que o prazo prescricional não corre quando a demora é imputável exclusivamente ao Poder Judiciário, independentemente das diligências resultantes serem frutíferas ou infrutíferas.

Assim, a prescrição intercorrente é medida que deve ser valorada caso a caso, verificando-se o comportamento – se moroso ou não – da credora Fazenda Pública e, mais ainda, observando-se as condutas do devedor, que muitas vezes age com subterfúgios para esquivar-se do pagamento do crédito exequendo.

3.Conclusão

As execuções fiscais, como apontam estudos do CNJ[5], são o maior acervo processual do país, ocupando 39% (trinta e nove por cento) de toda a Justiça Estadual do país, com maior índice no TJRJ (58%); TJSP (57%) e TJDF (44%).

Com isso, é indiscutível que a prescrição intercorrente se apresenta como medida indispensável à razoável duração dos processos e, também, à estabilização das relações, pondo fim a um elevado acervo judicial cuja eficiência é baixíssima.

Porém, o grande volume dos executivos fiscais não pode gerar o desrespeito a institutos jurídicos e nem mesmo a diminuição de direitos da credora Fazenda Pública, ocasionado insegurança jurídica e prejuízos não apenas para ela, mas também para os contribuintes.

Como destacado nos tópicos acima, é louvável a tese fixada pelo TJ/RJ em IRDR, que, em homenagem ao contraditório efetivo e à ampla defesa, entendeu pela indispensabilidade da intimação da Fazenda Pública antes da prolação de sentença que reconhece a ocorrência de prescrição intercorrente, apesar deste ponto se constituir, muitas vezes, em medida burocrática que dificulta a extinção de um executivo fiscal, na contramão da celeridade processual.

Ademais, embora se apresente como medida pragmática passível de gerar grande número de extinção de demandas, isso não justifica o atropelamento das garantias processuais, inclusive o contraditório, como reconhecido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas do TJERJ, sendo certo que as teses trazidas pelo Recurso Especial nº 1.340.553/RS devem ser interpretadas de forma coerente com o ordenamento pátrio, sem desvalorizar o instituto da prescrição, considerando-se como havida a prescrição intercorrente nas execuções fiscais tão somente quando houver efetiva demora ou desídia da Fazenda Pública

Prescrição, em especial a intercorrente, é medida a ser adotada caso a caso, de acordo com a conduta processual havida nos autos pelo credor e pelo devedor.

Por fim, há de se considerar que medidas como a utilização de meios alternativos à judicialização, à exemplo da cobrança administrativa, do protesto do crédito público ou da celebração de transações tributárias e, até mesmo, da execução extrajudicial se apresentam como formas mais interessantes e saudáveis à redução do acervo processual das execuções fiscais no país, valendo notar que grande parte dessas opções ainda não são utilizadas no âmbito da maioria de nossos Municípios.

Contudo, para tanto, é necessário ressignificar a cultura do acesso à Justiça presente em nosso país, onde buscar o Poder Judiciário é, na maioria das vezes, a primeira alternativa dos contribuintes e a mais segura possível para a Administração Pública, esta muitas vezes refém de órgãos de controle que, no limite, podem ceifar a inovação e a discricionariedade do gestor.

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Leonel Silva Bertino Algebaile
Advogado no Escritório Algebaile - Advogados Associados. Procurador Municipal. Mestrando em Direito pela UNESA. Especialista em Direito Público pela UCP.

Gabriel Somma Quaresma de Oliveira
Advogado. Procurador Municipal. Professor da EMERJ. Mestrando em Direito pela UNESA. Especialista em Direito Público e Privado pela EMERJ. Especialista em Direito Administrativo pela UCAM.