Conforme preceitua o art. 219 da lei 6.404/76 a extinção de pessoa jurídica pode decorrer do seu encerramento, liquidação, fusão, incorporação e da cisão com versão total do patrimônio.
No caso de dissolução da sociedade com destinação de bens e direitos a pessoas diferentes daquelas que promoveram a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, pergunta-se, há incidência do ITBI?
Prescreve o art. 36 do CTN:
“Art.36 Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo Único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos”
O parágrafo único interpretado a contrário senso enseja o entendimento de que haverá incidência do ITBI sempre que os bens ou direitos forem destinados a pessoas outras que não aquelas que efetuaram a sua incorporação.
Nesse sentido a lição de Ercias Rodrigues de Souza para quem
“a alienação,. Pela pessoa jurídica, do imóvel incorporado com imunidade tributária, para qualquer outro destino, que não o patrimônio do sócio, qualquer que seja a causa, implicará em operação sujeita à tributação pelo ITBI.” 1
No mesmo sentido a doutrina de Yoshiaki Ichihara:
“no caso da extinção da sociedade, a desincorporação só é imune em caso de retornar o imóvel ao mesmo sócio subscritor do capital (art. 36, parágrafo único, da lei 5.172/66).”2
Entendo que esse parágrafo único não deve ser interpretado isoladamente, porém de conformidade com o texto constitucional que não faz a distinção feita pelo Código Tributário Nacional na hipótese de extinção da pessoa jurídica.
De fato, dispõe o §2º, do art. 156 da CF:
“§2º o imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locações de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
Onde a Constituição não distinguiu não é dado ao legislador ordinário fazer a distinção. Não se pode perder de vista que a imunidade é categoria de natureza constitucional, pelo que não tem aplicação o disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional que determina a interpretação literal.
No caso, a única restrição é a de que o adquirente não tenha como atividade preponderante a compra e venda de imóvel ou de direitos a ele relativos, sua locação ou arrendamento mercantil.
Outra hipótese em que se suscita dúvida quanto à incidência do ITBI diz respeito à dissolução parcial da sociedade, fazendo-se a desincorporação parcial de bens e direitos mediante transmissão desses bens imóveis ao sócio que teve o capital reduzido.
Entendemos que nessa hipótese forçoso é reconhecer a imunidade pela aplicação do princípio de que a parte segue a mesma sorte do principal.
Efetivamente, se na hipótese de extinção total é imune, não há razão plausível para não reconhecer essa imunidade no caso de extinção parcial.
Nesse sentido é a lição de Roque Antonio Carrazza:
“se a extinção total é imune, a extinção parcial também o é, se por mais não fosse decorrência do postulado lógico de que a parte segue necessariamente a sorte do principal.” 3
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1 Imunidades tributárias na Constituição Federal: uma análise a partir dos c onceitos estruturais da ciência do direito. Curitiba: Juruá, 2003 (Série pensamento Jurídico, vol. 11).
2 Imunidades tributárias. São Paulo: Atlas, 200, p.357.
3 Curso de direito constitucional tributário, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.510.