No último dia 26/6/23 (RE 1.072.485), o Ministro André Mendonça acatou o pedido dos contribuintes para suspender, em todo o território nacional, os processos judiciais e administrativos ainda pendentes de julgamento e que discutam a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias (Tema 985 – Repercussão Geral).
O Tema 985 foi julgado no dia 28 de agosto 2020, quando o STF reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos, pelo empregador, à título de terço constitucional de férias, conferindo-lhe natureza remuneratória em razão de sua habitualidade.
Apesar da decisão proferida no final de 2020, o Tema 985 ainda aguarda julgamento dos embargos de declaração opostos pelos contribuintes, postulando, dentre outras questões, a modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 985, ante a mudança de paradigma acerca da questão.
Vale lembrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ até então vigente (REsp 1.230.9573, em recurso repetitivo), excluía o terço constitucional de férias da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Além disso, em oportunidade anterior, o próprio STF (RE 892.238/RS) havia se manifestado pela infra constitucionalidade da matéria, declarando-se, portanto, incompetente para análise do tema.
Nesse cenário, a modulação ou não da matéria irá afetar inúmeros processos judiciais e administrativos ainda pendentes de julgamento, portanto, a suspensão determinada pelo Ministro André Mendonça não poderia ser mais oportuna, exatamente para evitar maiores imbróglios processuais.
Vale lembrar, ainda, que mesmo os contribuintes que já possuem ação judicial transitada em julgado devem ficar atentos ao julgamento final do Tema 985, isso porque, recentemente, o STF firmou entendimento no sentido de que os “julgamentos em repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.” (Tema 881 e 885).
Portanto, essa mudança de entendimento promovida pelo STF (aos 28/8/20), se não modulada, poderá afetar também os contribuintes que deixaram de recolher a contribuição patronal sobre o terço constitucional, mesmo que respaldados por decisões judiciais já transitada em julgado.
A decisão também afetará aqueles contribuintes que, mesmo sem ação judicial, entenderam por bem excluir os valores do terço constitucional da base da contribuição previdenciária, pois existia jurisprudência consolidada validando tal posicionamento.
Diante do exposto, como medida de compliance tributário, é prudente que todos os contribuintes (com ação judicial ou não) acompanhem de perto o desfecho da modulação dos efeitos no Tema 985, pois, a depender de seu resultado, exigirá uma gestão estratégica e rápida dos novos passivos tributários criados em razão da mudança de entendimentos do STF.