1.) A lei 1.079, de 1950, legislação atual que dispõe sobre crimes de responsabilidade e disciplina o respectivo processo e julgamento [impeachment], no artigo 2º, estabelece as autoridades submetidas ao seu regime jurídico, dentre as quais, especificamente no âmbito do Judiciário, os Ministros do Supremo Tribunal e o Procurador-Geral da República (Chefe do Ministério Público Federal).
Essas autoridades têm ‘função constitucional’; os Ministros julgam matérias constitucionais, inclusive por meio de ações diretas (plano abstrato; vide art.102, da CF); já, o Procurador-Geral pode propô-las, perante a Corte Constitucional (art.103, VI, CF), e participa, ativamente, das funções institucionais do Supremo Tribunal Federal (art.103, §1º, CF).
Portanto, Ministros do Supremo Tribunal Federal e a Procuradoria-Geral da República têm funções e finalidades comuns, com atuação direta na proteção da Constituição Federal.
Justifica-se a inclusão dessas autoridades ao regime da lei, porque desempenham também função política; e cuja investidura, nos respectivos cargos, demanda participação de autoridades políticas – Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República são escolhidos pelo Presidente da República, após a aprovação pelo Senado Federal (art.101, parágrafo único; art. 128, §1º, CF).
2.) Além disso, os ‘crimes de responsabilidade’ são, tradicionalmente, considerados infrações político-administrativas, portanto, diferentes das infrações penais e cíveis, de competência do Poder Judiciário, na função jurisdicional, mediante outras competências jurídicas (art.52, parágrafo único, parte final, CF).
3.) As apurações das infrações político-administrativas (lei 1.079/50) têm caráter político, subjetivo, discricionário; já, as infrações penais e cíveis são julgadas por autoridades técnicas (magistrados), portanto, longe das agruras dos movimentos políticos, institucionais, e mediante critérios científicos, jurídicos.
4.) Assim, o regime jurídico de infrações eventualmente praticadas por ‘autoridades técnicas’ do Judiciário e do Ministério Público deve ser diferente do regime de ‘autoridades políticas’, pois estas têm funções ligadas ao poder político, com atividades umbilicalmente jungidas às intempéries advindas das relações políticas e dos embates entre os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).
Os Ministros do Supremo Tribunal Federal não estão submetidos ao Conselho Nacional de Justiça, órgão de cúpula do Judiciário, que apura infrações praticadas por Magistrados; os Ministros da Corte estão sob a batuta apenas do Senado Federal, assim como o Procurador-Geral da República e o Procurador-Geral da União, nos crimes de responsabilidade (lei 1.079/50) (art.52, “caput”, II, CF).
5.) Daí porque, ao contrário de Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República, Magistrados em geral e membros do Ministério Público não estão sujeitos aos crimes de responsabilidade; pois, por força da ordem jurídica, desempenham atividades puramente técnicas, práticas, de interpretação e aplicação da ordem jurídica.
Os candidatos aos cargos de Juiz e do Ministério Público prestam acirrados concursos públicos, de provas e títulos, com participação da Ordem dos Advogados do Brasil, na banca examinadora, exigindo-se, do bacharel em Direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica (art.93, I; art. 129,§3º, da CF, com redação da EC 45/2004), para a assunção do cargo; os aprovados nos concursos adquirem a vitaliciedade após dois anos de exercício na função; a partir daí, ocorre perda do cargo mediante sentença judicial irrecorrível – coisa julgada (art. 95, I; art.128, §5º, I, ‘a’, da CF).
Dentre outras vedações constitucionais, essas autoridades não podem exercer atividade político-partidária (art.95, parágrafo único, III; art.128, §5º, II, ‘e’), e a advocacia, havendo, neste caso, prazo de carência de três anos, nas hipóteses de aposentadoria ou exoneração dos cargos (art.95, parágrafo único, V; art.128, §5º, II, ‘b’ e §6º, CF, com redação da EC 45/2004).
Juízes e membros do Ministério Público estão sujeitos às funções correicionais de seus próprios órgãos: as Corregedorias apuram infrações administrativas eventualmente cometidas por esses profissionais, aplicando-lhes, se for o caso, as respectivas penalidades administrativas. Sem falar nas Ouvidorias, importante meio de inclusão do Judiciário na sociedade, pois recebem reclamações e outros assuntos de interesse social.
6.) Sem prejuízo das atividades correicionais dos órgãos do Judiciário e do Ministério Público, Magistrados, Promotores e Procuradores da República submetem-se às normas, fiscalização e punição dos respectivos Conselhos: do Judiciário (CNJ, art. 103-B, acrescentado pela EC 45/2004) e do Ministério Público (CNMP, art.130-A, acrescentado pela EC 45/ 2004), órgãos colegiados com composição híbrida, contendo integrantes do Judiciário, do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil (dois Advogados) e da sociedade, neste caso, dois cidadãos indicados pelo Legislativo Federal (art.103-B; art.130-A).
Devido à composição desses órgãos (CNJ, CNMP), em que há integrantes que não são magistrados ou membros do MP, costuma-se referir à expressão ‘controle externo do Judiciário’, cunhada para enaltecer a participação da sociedade nas atividades do Judiciário e do Ministério Público.
Basta referir ao fato de que, de regra, a composição desses Conselhos demanda nomeação do Presidente da República, com a aprovação anterior do Senado Federal (art.103-B, §§1º e 2º; art.130-A, “caput”, acrescentados pela EC 45/04).
7.) Referidos órgãos de controle (CNJ, CNMP) têm competência, dentre outras, para aplicar, impor, sanções administrativas aos Magistrados e Membros do Ministério Público; como ressaltado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal estão fora do alcance do Conselho Nacional de Justiça; assim, como o Procurador-Geral da República do âmbito do Conselho Nacional do Ministério Público, até porque o preside (art.130-A, I), motivo pelo qual se submetem ao controle político-institucional do Senado (art.52, “caput”, II,CF).
Assim, pelo fato de certas autoridades políticas e de escalão superior das Instituições, regra fundamental, não estarem submetidas aos controles correicionais, resta-lhes submissão ao regime jurídico-administrativo disciplinar atinente aos ‘crimes de responsabilidade’ (lei 1.079/50).
8.) Com efeito, o regime jurídico da lei 1.079/50 não é legislativo (editar atos abstratos, impessoais, gerais), nem tampouco jurisdicional (decisão com caráter definitivo: coisa julgada). Trata-se de função administrativa, exercida sob prisma disciplinar (apuração de infrações político-administrativas e imposição de penalidades: julgamento administrativo), porém, de apreciação muitas vezes discricionária e política, qualidades que não desnaturam o regime jurídico-administrativo.
Tanto é função administrativa que, em algumas hipóteses, os acusados por infrações político-administrativas podem socorrer-se ao Judiciário (art.5º, XXXV, CF), como na ofensa do direito de defesa (indeferimento de produção de provas, ausência de oportunidade para manifestações no processo etc), ou na ausência dos motivos (fatos) que ensejaram a instauração do processo para apuração do crime de responsabilidade (devido processo legal: art.5º, LIII, LIV e LV, CF).
Explanadas essas premissas, vejamos esse tema no projeto em andamento no Senado.
9.) O Projeto de lei 1.388, de 2023, em tramitação no Senado Federal - o qual dispõe sobre crimes de responsabilidade e disciplina o respectivo processo e julgamento e revoga a atual lei 1.079, de 1950 - incluiu Magistrados e Membros do Ministério Público no rol de autoridades que passariam a ficar sujeitos a essa novel legislação.
Esses profissionais do Direito estariam sujeitos, portanto, à perda do cargo e, dependendo da hipótese, à inabilitação para o exercício de cargo público, cuja decisão ficaria sob a incumbência dos órgãos especiais dos respectivos Tribunais (artigo 24 e 74 do projeto).
10.) O primeiro aspecto conflitante atina ao fato de os Tribunais apreciarem e julgarem membros do Ministério Público pela eventual de crimes de responsabilidade; pois, conforme afirmado, a apuração e punição por infrações de responsabilidade, delineadas na atual lei 1.079/50 e no Projeto 1.388, são realizadas sob o regime jurídico-administrativo, não jurisdicional ou legislativo.
Não tem cabimento, dessa forma, autoridades do Judiciário julgarem atos de responsabilidade dos membros do Ministério Público, porque haveria ofensa direta à autonomia funcional dessa Instituição (art.127, §2º, CF, com redação da EC 19/98).
Vale lembrar, membros do Ministério Público têm as mesmas garantias e semelhantes deveres dos magistrados (art.128, §5º, I e II, CF), e estão submetidos ao controle e fiscalização de Corregedorias próprias, inclusive do Conselho Nacional do Ministério Público (art.130-A, CF), decorrentes da autonomia administrativa da Instituição.
11.) Nem se diga que, mediante interpretação dos termos do projeto do Senado Federal, os crimes de responsabilidade passaram a ter caráter jurisdicional (função jurisdicional), portanto, com definitividade das decisões, e não mais função administrativa, e, dessa maneira, os membros do Ministério Público poderiam ser processados e julgados nos Tribunais.
Ao assim interpretar-se o projeto, certamente, ele estaria com evidente incongruência interna, porquanto, conforme se sabe, os atos do processo e julgamento por crimes de responsabilidade de autoridades políticas, perante o Senado Federal, podem ser contrastados no Judiciário, o qual, na função jurisdicional, avaliará a situação jurídica. Noutro dizer, as decisões proferidas no regime do impeachment comportam discussões no Judiciário, por meio das ações judiciais competente.
12.) A exposição de motivos do referido projeto de lei já menciona casos de apreciação do Supremo Tribunal Federal de decisões proferidas nos processos de crimes de responsabilidade referidos na atual lei:
De acordo com a exposição de motivos do referido projeto de lei:
“Isso ficou evidente a partir dos julgamentos dos Mandados de Segurança 21.564/DF, 21.623/DF e 21.689/DF, nos quais o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de vários dispositivos daquele diploma normativo [lei 1.07950] , considerando, em particular, que o novo texto constitucional transferiu para o Senado Federal o denominado judicium accusationis, retirando-o da Câmara dos Deputados, à qual restou apenas a competência para autorizar a instauração do processo contra o Presidente da República.
Antes disso, o STF já tinha se posicionado sobre a referida lei, declarando que ela fora recepcionada pela Constituição de 1988 apenas em parte, diante da alteração da competência das Casas do Congresso concernente ao julgamento dos crimes de responsabilidade. Tal ocorreu por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança 20.941/DF, impetrado contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados, que havia rejeitado liminarmente o pedido de impeachment contra o Presidente José Sarney.
Mais tarde, a Suprema Corte delineou alguns dos contornos do rito do processo de impeachment, durante o julgamento da Presidente Dilma Rousseff, no bojo da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 378/DF, tornando-os compatíveis com os ditames constitucionais” (grifos não originais)
Logo, tem havido ações judiciais, perante o Supremo Tribunal Federal, a fim de avaliar situações jurídicas decorrentes do processo de impeachment sob a égide da atual lei 1.079/50. Evidentemente, os atos e decisões praticados no bojo do processo de responsabilidade não constituem atos jurisdicionais, exercidos na função jurisdicional, e sim atos administrativos, às vezes de feição política, exarados no exercício de função administrativa. Daí a possibilidade de recursos perante o Judiciário.
13.) Ora, com os mesmos propósitos, as infrações de responsabilidade e a perda do cargo e a possível inabilitação para exercício de cargos públicos, em face de membros do Judiciário e do Ministério Público, agora imputados no projeto, são apurados e impostos no regime jurídico-administrativo, não jurisdicional. Vale dizer, as decisões proferidas em processos dessa espécie podem ser reanalisadas, numa certa medida, no Judiciário.
Logo, não seria razoável, nem proporcional, inclusive por ofensa ao princípio da igualdade, admitir-se o ‘regime jurídico administrativo para o impeachment’ de autoridades políticas; enquanto, aos membros do Judiciário e do Ministério Público aplicar-se as normas pertinentes à função jurisdicional!!!!
Dessa forma, a decisão do Tribunal (art.24 do projeto) que impuser eventual perda de cargo ao magistrado ou ao membro do Ministério Público será proferida sob regime de Direito Administrativo (função administrativa), comportando ação judicial para contrastá-la.
14.) Posta a questão, pergunta-se: pode o Judiciário, na função administrativa, no bojo de processo de apuração e infração de responsabilidade (art.24 do projeto), determinar a perda do cargo e quiçá a inabilitação para o exercício de cargo de membros do Judiciário e do Ministério Público, única pena prevista na Constituição (art.52, parágrafo único, CF), para os crimes de responsabilidade?
Evidentemente, a resposta só pode ser negativa; pois, nos termos do artigo 95, “caput”, I e 128, §5º, I, da Constituição Federal, essas autoridades públicas, após adquirirem a vitaliciedade, (dois anos de exercício no cargo), só podem perder o cargo mediante sentença judicial transitada em julgada; fácil verificar, apenas na função jurisdicional poderá haver a determinação de perda do cargo do magistrado e do membro do Ministério Público: como ocorre na ação de improbidade administrativa (art.37, §4º, CF; lei 8.429/92); ou por meio de ação específica para essa finalidade; ou por decorrência de sentença penal (art.92, I, “a’ e ‘b’, o Código Penal Brasileiro). Sempre a função jurisdicional.
15.) Assim, restariam apenas os Magistrados e Membros do Ministério Público não vitalícios, em estágio probatório. No entanto, mesmo aqui, conforme se afirmou, a forma de ingresso nos cargos públicos, bem como a natureza técnica das atividades desses profissionais do Direito desnaturam por completo a possibilidade de cometimento de ‘crimes de responsabilidade’, porquanto o regime do ‘impeachment’ é destinado às autoridades exercentes de funções políticas, ou de Governo, nas quais se incluem Ministros do Supremo Tribunal Federal e outras autoridades que estão na cúpula de determinadas Instituições. (art.51, I e 52, I e II e parágrafo único, CF). Não pode alcançar outras autoridades, além daquelas determinadas na Constituição Federal. [Essa afirmação pode ser estendida ao regime de autoridades similares nos Estados].
16.) Em face dos mesmos argumentos, Ministros dos Tribunais Superiores, Desembargadores Federais e Estaduais e demais membros dos Tribunais do Judiciário, com exceção dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não deveriam submeter-se ao regime político-administrativo do processo de impeachment, como consta no projeto do Senado, ante a natureza técnica das funções exercidas por essas Cortes do Judiciário, a forma de recrutamento de seus membros – muitas vezes com juízes de carreira -, e ante a ausência de previsão constitucional.
17.) Finalmente, o projeto de lei incluiu, dentre os motivos de prática de crime de responsabilidade dos Magistrados e dos Membros do Ministério Público (com a consequente perda de cargo), nos artigos 14, II e 17, II: ‘exercer atividade político-partidária ou manifestar opiniões dessa natureza’,
Ora, os artigos 95, parágrafo único III e 128, §5º, II, ‘b’, do Texto Constitucional, vedam a essas autoridades o exercício de atividade político-partidária; não proíbem manifestações ou opiniões dessa natureza.
São situações diferentes; dependendo da hipótese, o projeto também ofende a liberdade de expressão e de opinião (art.5º, IV, VI, VIII, IX, e 220, CF), ao incluir crime de responsabilidade à mera opinião ou manifestação política de autoridades públicas.
Soma-se a isso o fato da dificuldade de ponderar-se a situação concreta, a fim de desvelar o sentido da expressão contida na norma.
18.) É preciso verificar, ainda, seguindo os termos constitucionais, aplicáveis ao Presidente da República (art.86, §2º, CF), o projeto determina o afastamento da autoridade acusada, conforme o artigo 20: ‘§ 5º Iniciada a fase de instrução e defesa, a autoridade acusada será afastada de suas funções pelo período de até 180 (cento e oitenta) dias.’
Situação bastante gravosa à imagem, à honra do acusado e, possivelmente, desproporcional à situação concreta submetida a julgamento. No mínimo, o afastamento não poderá ser automático, e deverá ser fundamentado!
19.) O projeto do Senado Federal, ao estabelecer procedimento inapropriado a membros do Judiciário e do Ministério Público, expondo essas autoridades, desmesuradamente, ao crivo popular e à ação midiática, torna ineficaz a independência funcional dessas Instituições Públicas.
20.) Portanto, o referido projeto deveria restringir a responsabilidade político-administrativa às autoridades elencadas na Constituição Federal, sob pena de inviabilizar e esvaziar o arquétipo previsto na Constituição para a responsabilização de autoridades do Judiciário e do Ministério Público, desnaturando a independência funcional, técnica, dessas importantes Instituições no regime democrático de Direito.