Todos os atos comissivos ou omissivos que um servidor público efetive e que tenham algum reflexo jurídico no mundo dos fatos, podem ter responsabilização penal, civil e administrativa, em face do império da lei e do princípio da independência das instâncias. De fato, isto não muda em relação ao exercício das funções de delegatário, seja como Tabelião ou Registrador, regidos pelo artigo 236 e lei 8.935/94.
Notários e Registradores “são considerados particulares em colaboração com o Estado, pessoas físicas sem vinculação com a estrutura do funcionalismo público que exercem atividade notarial ou registral por delegação do Poder Público” (GENTIL, Alberto. Registros Públicos. 3. ed. Rio de Janeiro, Método, 2022, pág. 1).
O trabalho exercido diuturnamente pelos delegatários é extremamente importante para a sociedade brasileira, pois, dentre outras funções, atuam desde o nascimento, casamento e morte de alguém, no protesto de títulos e documentos de dívidas, no registro de pessoas jurídicas que não sejam empresariais, na efetivação de negócios e atos civis perante o Tabelião de Notas, como uma compra e venda de bem imóvel, assim como nos direitos reais no Registro de Imóveis, ou seja, uma gama enorme de atribuições relevantes que fazem parte da segurança jurídica do dia a dia das pessoas naturais e jurídicas.
No caso de atos dos servidores públicos, em face do artigo 37, § 6º a União, Estados, DF e Municípios serão inicialmente responsabilizados civilmente, podendo posteriormente ajuizar uma ação regressiva contra o autor do dano (agente público):
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Portanto, para servidores públicos, somente após a efetiva responsabilização civil (indenização) do Estado é que poderá existir, ou não, a ação regressiva para fins de ressarcimento dos valores gastos com tal indenização. Assim já decidiu o STF:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Responsabilidade civil do estado. Inclusão do agente público no polo passivo da demanda. Impossibilidade. Ilegitimidade passiva. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de não reconhecer a legitimidade passiva do agente público em ações de responsabilidade civil fundadas no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, devendo o ente público demandado, em ação de regresso, ressarcir-se perante o servidor quando esse houver atuado com dolo ou culpa. 2. Agravo regimental não provido.” (STF, ARE 908331 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/03/16)
Já no que tange aos Tabeliães e Registradores, delegatários de serviço público, fiscalizados pelo Poder Judiciário, conforme artigo 236 da Carta Magna, há também lei da União que dispõe sobre a sua responsabilização subjetiva, qual seja, o artigo 22 da lei 8.935/94 (que já foi alterado por diversas vezes):
Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.
Parágrafo único. Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial.
Por outro lado, há doutrina que defende responsabilidade subsidiária, supletiva e até solidária do Estado por atos efetivados pelos delegatários:
“[...] nos casos em que o patrimônio dos delegados do serviço público não seja suficiente para reparar os danos causados, no exercício da função pública, por eles ou por seus prepostos. Poderá haver, todavia, responsabilidade solidária do Estado em duas situações: nas hipóteses em que houver falha na fiscalização e controle da atividade e dos delegados pelo Poder Público que outorgou a delegação e sempre que, caracterizada situação de vacância, o Estado designar uma pessoa para, provisória e precariamente, responder pelo expediente da unidade vaga até seu provimento mediante realização de concurso público. (RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da Função Pública notarial e de registro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 128)
Tentando resolver a quaestio, o Supremo Tribunal Federal, na repercussão geral 777, asseverou:
O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa.
Assim, atualmente, se um Tabelião ou Registrador causar dano a alguém (pessoa natural ou jurídica), na sua atividade-fim, o Estado poderá ser acionado, no prazo prescricional de 5 (cinco) anos, para fins de responsabilização civil.
Deveras, ainda restam divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da possibilidade, ou não, do ajuizamento de ações diretas contra os Tabeliães e Registradores, ao invés de ações contra o Estado, já que o STF não discutiu diretamente tal situação de dupla garantia para os delegatários, possibilitando, portanto, tais ações indenizatórias, sendo uma opção do usuário do serviço.
Mas quando um fato torna-se possível ilícito civil, administrativo e penal, a decisão de um poderia refletir diretamente no outro? A resposta deve ser afirmativa. A doutrina e a própria legislação já admitem tal situação quando há prova de negativa de autoria e inexistência do fato declarada em ação penal.
Há doutrina, inclusive, que assevera a derivação do direito administrativo sancionador (improbidade administrativa e procedimento administrativo disciplinar) do direito penal, ou seja, que existe um hialino círculo concêntrico entre tais esferas, estando interrelacionadas para fins de responsabilização do agente público.
Ocorre que existem outras situações que também, uma vez decididas na seara cível ou penal, podem refletir uma na outra, em face da unidade e coerência que deve ter o direito em sua visão macro. Por exemplo, o artigo 65 do Código de Processo Penal determina:
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Da mesma maneira a lei de abuso de autoridade, lei 13.689/19, que diz:
Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Neste compasso, situações decididas em quaisquer instâncias (penal, cível e administrativa), mas em que houve decisão sobre inexistência do fato, negativa de autoria, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito também fazem trânsito em julgado nas esferas cível, administrativa e penal, e disso inexiste dúvida ou entredúvida.
A situação mais interessante, contudo, diz respeito à absolvição por inexistência de dolo (vontade livre e consciente de atuar ou não), que é um elemento subjetivo, ou seja, se houver o julgamento pelo Poder Judiciário de uma ação cível ficando claro que inexistiu dolo quanto aos fatos, e pelos mesmos fatos alguém for processado na esfera penal e administrativa, isto se refletirá diretamente, com a certeza de absolvição, pois o dolo, nestes casos, deve ser o mesmo.
Não se discute, neste trabalho, a questão estrita da incidência de culpa (leve ou grave), pois esta tem regime jurídico totalmente diverso e pode ser admitida em relação a alguns atos de responsabilização civil, e até mesmo delituosos, mas há imprescindibilidade de expressa previsão legal e ficar muito evidente no caso concreto. Trata-se de visão específica quanto ao elemento dolo (vontade livre e consciente), que deve estar presente em todas as instâncias. No caso de ação de improbidade administrativa ou mesmo PAD por improbidade, a punição por culpa foi banida de nosso sistema jurídico (lei 8.429/92), havendo necessidade, inclusive, de dolo específico.
Assim, sempre há necessidade de observância dos princípios basilares constitucionais em relação a alguém que é processado por algum fato cível, administrativo ou penal, preservando-se, precipuamente, a presunção de inocência:
“A unidade do jus puniendi do Estado obriga a transposição de garantias constitucionais e penais para o direito administrativo sancionador. As mínimas garantias devem ser: legalidade, proporcionalidade, presunção de inocência e ne bis in idem”. (OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 241)
De fato, não existe lógica e coerência em não ter dolo em uma dada esfera do direito (como no penal), mas possuir dolo para os mesmos fatos em outra seara (como o cível), pois não se pode olvidar que há vedação ao bis in idem:
“Isto porque decisões penais que reconheçam a inexistência de fato ou ausência de autoria não podem ser simplesmente desconsideradas pelo órgão administrativo (...) O princípio da proporcionalidade configura o fundamento jurídico do direito do ne bis in idem relativo às searas penal e administrativa (...) Para a identificação das hipóteses de aplicação do ne bis in idem examinado, devem-se verificar identidade de sujeitos, de objeto ou fatos e de efeitos jurídicos das sanções (natureza punitiva ou sancionadora). (...) Examinada a possibilidade de aplicação do ne bis in idem entre sanção penal e sanção administrativa no direito brasileiro, verificou-se que não apenas inexiste qualquer senão também que o princípio da proporcionalidade o impõe, já que a cumulação das vias penal e administrativa viola o subprincípio da necessidade.”(LOBO DA COSTA, Helena. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador. 2013. p. 236-237)
Destarte, em casos em que se comprova que inexiste dolo (vontade livre e consciente), seja na esfera cível, administrativa ou penal, haverá vasos comunicantes entre tais esferas, em favor do acusado, conforme decidido recentemente pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 173448, Min. Reynaldo Soares da Fonseca:
1. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal". (EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020.). É pertinente, todavia, na esfera penal, considerar os argumentos contidos na decisão absolutória na via da improbidade administrativa como elementos de persuasão (REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/21, DJe de 26/4/21). 2. A hipótese dos autos apresenta particularidades, as quais já foram, inclusive, delineadas no julgamento do Habeas Corpus n. 716.033/DF e que, de fato, demandam uma maior atenção do julgador, uma vez que a paciente foi absolvida em virtude da ausência do elemento subjetivo dos particulares. - Ficou consignado pela instância cível que a prova da apuração judicial demonstra apenas o dolo do gestor público, não justificando a condenação dos particulares. Destacou-se, ademais, que a pessoa jurídica nem ao menos logrou êxito em ser a primeira colocada entre os concorrentes na dispensa de licitação, precisando baixar seu preço para ser escolhida, diante do descredenciamento da primeira colocada. Por fim, registrou-se que não se auferiu benefício, uma vez que o contrato foi anulado pela Corte de Contas. 3. Como é de conhecimento, a independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, devendo as consequências cíveis e administrativas ser aferidas pelo juízo cível e as repercussões penais pelo Juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato. - Nessa linha de intelecção, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, porquanto se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se se considera a doutrina finalista (que insere o elemento subjetivo no tipo), bem como que os fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma em atipicidade, ensejadora do trancamento ora visado. 4. Trata-se de crime contra a Administração Pública, cuja especificidade recomenda atentar para o que decidido, sobre os fatos, na esfera cível. Ademais, deve se levar em consideração que o art. 21, § 4º, da lei 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, disciplina que "a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)". - Embora referido dispositivo esteja com a eficácia suspensa por liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 27/12/2022, na ADI 7.236/DF, tem-se que o legislador pretendeu definir ampla exceção legal à independência das esferas que, embora não autorize o encerramento da ação penal em virtude da absolvição na ação de improbidade administrativa por qualquer fundamento, revela que existem fundamentos tão relevantes que não podem ser ignorados pelas demais esferas. - A suspensão do art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021 (ADI 7.236/DF) não atinge a vedação constitucional do ne bis in idem (Rcl. n. 57.215/DF MC, Rel.: Min. Gilmar Mendes, j. 06 jan. 2023, p. 09 jan. 2023) e sem justa causa não há persecução penal. - Apesar de, pela letra da lei, o contrário não justificar o encerramento da ação penal, inevitável concluir que a absolvição na ação de improbidade administrativa, na hipótese dos autos, em virtude da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida, esvazia a justa causa para manutenção da ação penal. De fato, não se verifica mais a plausibilidade do direito de punir, uma vez que a conduta típica, primeiro elemento do conceito analítico de crime, depende do dolo para se configurar, e este foi categoricamente afastado pela instância cível. - A propósito: REsp n. 1.689.173/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 26/3/2018); AgRg no HC n. 367.173/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 27/3/2017 e RHC n. 22.914/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 24/11/2008. 5. Tendo a instância cível afirmado que não ficou demonstrado que os particulares induziram ou concorreram dolosamente para a prática de ato que atente contra os princípios da administração, registrando que "a amplitude da previsão legislativa não pode induzir o intérprete a acolher ilações do autor da ação civil pública, pois ausente a subsunção dos fatos à norma que prevê a responsabilização dos particulares na Lei n. 8.429/92 (art. 3º)", não pode a mesma conduta ser violadora de bem jurídico tutelado pelo direito penal. Constata-se, assim, de forma excepcional, a efetiva repercussão da decisão de improbidade sobre a justa causa da ação penal em trâmite, motivo pelo qual não se justifica a manutenção desta última. Nas palavras do Ministro Humberto Martins, então Presidente da Corte: "a unidade do Direito" deve se pautar pela coerência.
Assim, compõe o dolo (elemento subjetivo): “[...] O dolo é composto por consciência e vontade. A consciência é seu elemento cognitivo ou intelectual, ao passo que a vontade desponta como seu elemento volitivo” (MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 242). Portanto, se o acusado não teve consciência e intenção de cometer algo classificado como crime, também não o terá para um ato cível, merecendo a absolvição.
Em outras palavras, se um Tabelião de Notas, exemplar delegatário, em seu ofício, ignora completamente que a assinatura de um documento apresentado em balcão é falsa, mas a reconhece como se verdadeira fosse, tomando todas as cautelas necessárias pelos regulamentos administrativos, mas eventualmente o Ministério Público o processa em ação de improbidade administrativa (lei 8.429/92) por tais fatos e este acaba absolvido pelo Poder Judiciário por não possuir dolo (vontade livre e consciente), consectariamente deve ser absolvido por falta de dolo na esfera de ação penal pública e no procedimento administrativo disciplinar.
No que tange ao cível até poder-se-á alegar eventual culpa para fins de responsabilização, mas o dolo restará superado e este sequer poderá ser cogitado na ação, eis que já fora absolvido em outra instância por falta de dolo.
Por uma coerência lógica basta que o Tabelião seja absolvido, por falta de dolo (justa causa), em qualquer das instâncias para que, pela justeza do direito seja também absolvido nas demais, por vasos comunicantes e efeitos irradiantes, evitando, inclusive, gastos desnecessários do erário e sobreposição de investigações, além do bis in idem e da presunção de inocência, sobejando, no máximo, eventual responsabilização por culpa, se esta for admitida na esfera do direito (improbidade, como vimos, não admite mais punição por fatos culposos – negligência, imprudência e imperícia e no penal, somente se o tipo comportar a forma culposa).
Deveras, o Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Gilmar Mendes, na Reclamação 41.557, asseverou acerca de tal coerência do direito:
“[...] círculos concêntricos de ilicitude não podem levar a uma dupla persecução e, consequentemente, a uma dupla punição, devendo ser o bis in idem vedado no que diz respeito à persecução penal e ao direito administrativo sancionador pelos mesmos fatos.”
A coerência do direito deve ser assertiva e efetiva, para que haja segurança jurídica e justeza entre os aplicadores do direito, arcabouço jurídico adequado e necessário e também concretização do princípio geral de aplicação da justiça para os jurisdicionados, conforme ensinamento do Professor da UERJ e Juiz Federal Valter Shuenquener de Araujo1:
“[...] E o mais angustiante decorre da circunstância de que, via de regra, a instrução dos dois feitos é requerida e acompanhada pela mesma instituição: o Ministério Público. Se o Ministério Público não juntou provas da prática de um fato pelo réu no âmbito da ação penal, porque ele terá o direito de tentar provar o mesmo em uma ação de improbidade? [...] Sobreposição excessiva de instâncias não significa certeza punitiva e muito menos uma eficiente função dissuasória. Em lugar da enorme variedade de instâncias, e da ineficiente disputa das corporações pelo papel de quem tem mais força para punir, ressoa mais interessante o enaltecimento de um ambiente de colaboração investigava e punitiva entre as variadas esferas sancionatórias. E essa mudança de paradigma que o artigo 21, §4º, da lei 8.429 incentiva, contribui para reforçar uma maior uniformidade decisória, para fortalecer a segurança jurídica e a previsibilidade, e, sobretudo, para fazer crescer o sentimento de maior justiça e eficácia do nosso sistema punitivo. Ajustes hermenêuticos ao texto do referido dispositivo legal com amparo em uma interpretação conforme à Constituição poderiam revelar-se suficientes para eliminar as dificuldades oriundas do seu excessivamente largo alcance”.
Neste viés, nos atos comissivos ou omissivos que Tabeliães e Registradores forem eventualmente acionados nas esferas penal, cível, improbidade ou administrativa, em face da teoria dos círculos concêntricos, ficando comprovada a ausência de má fé ou dolo para o respectivo fato, isto claramente repercutirá em todas as demais esferas de ilicitude, para fins de absolvição sumária, já que o direito deve ser coerente e justo, sendo vedado o bis in idem e sempre se observando a presunção de inocência.
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1 Interdependência das instâncias e a reforma da LIA: fui absolvido. E agora?