Breve escorço legislativo e jurisprudencial
O artigo 57 da lei 11.101/05, combinado com o artigo 191-A do CTN, contemplem exigência legal de apresentação de CND pela recuperanda, como condição sine qua non para a concessão da recuperação.
O STJ, porém, referendando a iterativa jurisprudência dos tribunais estaduais e regionais, fixou entendimento segundo o qual devem ser “viabilizados procedimentos aptos a auxiliar a empresa nesta fase” afastando-se, por conseguinte a exigência dos dispositivos legais acima referidos (STJ, Corte Especial, REsp 1.187.404-MT, j. 19/6/13)1.
A Corte Especial, para fins de viabilidade da exigência de CND, condicionou a medida à disponibilização, pelo fisco, da possibilidade de parcelamento nos termos do artigo 151, VI, do CTN, lembrando que o parcelamento tributário “é direito da empresa em recuperação judicial que conduz a situação de regularidade fiscal”, de modo que a impossibilidade de aplicação imediata do disposto no art. 57 da LRF às empresas em recuperação judicial deve-se ao fato de inexistir legislação específica disciplinando dito parcelamento.
Em novembro de 2014, foi promulgada a lei 13.043 que, nos artigos 43 e 44 instituiu no âmbito federal a possibilidade de parcelamento da dívida para as empresas em recuperação judicial. Mesmo assim, os tribunais estaduais, como o caso do Rio Grande do Sul, São Paulo e Rio de Janeiro, continuam aplicando a orientação do STJ consagrada no referido REsp 1.187.404-MT, sob o fundamento de que as condições em que instituído o parcelamento não deixam de atentar contra o princípio da preservação da empresa, quer porque contemplam apenas as dívidas fiscais federais, quer porque o prazo máximo do parcelamento é exíguo (menor que o parcelamento ordinário previsto para os contribuintes que não estejam em recu-peração judicial).
Em setembro/16, foi proposta pelo Distrito Federal no STF uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 46) na tentativa de superar o entendimento dos tribunais, sobre-tudo do STJ, e buscar obrigar as empresas ao cumprimento do art. 57 da LRF, c/c art. 191-A do CTN, para fins de concessão da recuperação judicial.
Caso análogo já foi apreciado pelo STF quando do julgamento das ADIns 173-DF e 394-DF, propostas, respectivamente, pela CNI – Confederação Nacional das Indústrias e pelo Conselho Federal da OAB, pelo qual foi declarada a inconstitucionalidade do art. 1º, incisos I, II, IV, §§ 1º à 3º e art. 2º da lei 7.711/88, que dispunha sobre a obrigatoriedade da apre-sentação de (Certidões Negativas de Débitos – CNDs) das empresas que precisassem formali-zar operações de crédito, registrar contratos em cartórios ou formalizar alterações contratuais nas juntas comerciais, etc, tendo sido utilizado, na ocasião, dentre outros, o fundamento cons-titucional do direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (CF/88, art. 170, § ún.) caso em que o STF houve por bem afastar as exigências por entendê-las como san-ção política já que, por vias oblíquas, acabam obrigando o contribuinte ao recolhimento do tributo.
JURISPRUDÊNCIA
Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Dispensada a apresentação de certidões de regularidade fiscal. Inteligência do art. 57 da lei 11.101/05. Valorização do princi-pio da preservação da empresa. 1. (...) Não há prejuízo ao credor tributário, no caso, a Fazenda Nacional. A dispensa das certidões de regularidade fiscal não representa anistia dos créditos tributários não abrangidos pelo plano de recuperação judicial, especialmente em razão de estes poderem ser livremente executados, a teor do expresso no artigo 6º, §7º, da lei 11.101/05. 2. A exigibilidade de apresentação de certidões negativas de débitos fiscais não pode ser obstáculo ao deferimento da recuperação judicial de uma empresa, mesmo após a regulamentação do parcelamento dos débitos fiscais pela lei 13.043/14. (...) 3. A regra discutida deve ser relativizada, pois vai de encontro ao espírito de soerguimento da própria lei, assim como não observa o Princípio da Preservação da empresa, na medida em que obstaculiza a recuperação judicial de empreendimen-to que apresente grande passivo tributário, situação que não é pouco comum, em verdade, integra amplamente a crise econômico-financeira do empreendedor. 4. Agravo de instrumento provido.
(TJRS, 6ª CC, AI nº 70072582927, Rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 25/5/17)
- Recuperação Judicial concedida independentemente da apresentação de certidões nega-tivas de débitos fiscais - Minuta recursal da Fazenda Nacional que defende necessária a a-pre¬sentação das CNDs e protesta pela determinação neste sentido - Descabimento – Exer-cício lícito, porém, não razoável e desproporcional de poder de oposição - Precedentes desta Corte - Dispensa da apresentação de certidões negativas mantida - Agravo improvido.
(TJSP, 2ª Câmara Dir. Empresarial, AI 21096770920158260000-SP, Rel. Des. Ricardo Negrão, j. 11/9/15)
DIREITO EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICI-AL. DECISÃO AGRAVADA CONDICIONANDO A HOMOLOGAÇÃO DO PLANO À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS FISCAIS EXIGIDAS PELO ART. 57 DA LRF, CONSIDERANDO O ADVENTO DA LEI Nº 13.043/2014, QUE DISCIPLINA O PARCELAMENTO ESPECIAL PARA DÍVIDAS FISCAIS COM A UNIÃO DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. RE-FORMA.
(TJRJ, 7ª CC, AI nº 0050788-91.2015.8.19.0000, Rel. Des. Luciano Saboia Rinaldi de Carvalho, j. 16/12/15)
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1 STJ, Corte Especial, REsp 1.187.404-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19/06/2013