Quando falamos do Direito em exercício falamos necessariamente da prova. Dificilmente há tema tão importante quanto o da obtenção, interpretação e valoração da prova.
Talvez a prova seja o assunto do Direito que melhor una teoria e prática, com intenso diálogo com outros ramos do conhecimento.
Não basta saber a verdade, é necessário prová-la. E prová-la de modo correto, sob pena de se prejudicar a luta pelo Direito e o processo que a informa.
Pelo menos em Direito – e nos desculpamos pelo uso de hipérbole com tinta de licença poética – a prova é mais importante do que a própria verdade.
Paradoxal, porém verdadeiro, com o perdão pelo trocadilho.
Por mais que se fale em busca da verdade, em princípio da verdade real, em uso do Direito para o sucesso da Justiça, tem-se da prova o coração de tudo e a razão de ser do Direito Processual.
Uma prova ruim pode ferir de morte um caso bom. Uma boa prova, por outro lado, pode tornar bom um caso ruim.
Daí a importância de se dedicar à prova especialíssima atenção. Mesmo quem tem especial amor pela teoria não pode relativizar o cuidado com a prova se estiver diante de disputa judicial.
Forma à parte, o Processo é essencialmente a explicitação da prova.
Nosso objetivo, porém, não é do de reinventar a roda e afirmar a importância da prova. Não é, também, abordá-la de forma ampla. Não! Nosso objetivo é o de comentá-la sob um aspecto muito específico: o do recurso especial.
Em outras palavras, queremos tratá-la, ainda que sumariamente, segundo o binômio dicotômico valoração versus reexame.
Sabemos que no recurso especial, não é dado o reexame da prova, sua plena confrontação, mas ser possível a valoração, que não é a reapreciação propriamente dita, mas uma vista diferente sobre o mesmo ponto.
Vejamos:
Há tempo que o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento por meio da sua súmula 7, cujo enunciado famoso é: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”.
Trata-se de um poderosíssimo filtro que impede que o Recurso Especial seja usado como espécie de continuidade ampla do segundo grau de jurisdição.
É certo que as normas constitucionais já bastam para o afunilamento do uso da espécie recursal, mas não é menor certo de que a prática cotidiana quase que as ignorou e tal modo que a Súmula se fez necessária.
O enunciado é de uma objetividade cartesiana, porém, a doutrina cunhou e o Corte Superior reconheceu que, apesar da vedação ao reexame de fatos e provas, é possível revistar a matéria de um litígio, quando se demonstrar o error in judicando (inclusive o proveniente de equívoco na valoração das provas) e o error in procedendo (erro no proceder, cometido pelo juiz).
Trata-se da possibilidade de revaloração da prova, com base em elementos que foram expressamente tratados em decisão recorrida.
Revaloração que, insistimos, não se confunde com reapreciação.
Isso porque, queremos crer, que se não é bom para a Justiça que qualquer caso seja reanalisado pelo Tribunal Superior, também não é a impedimento pleno, absoluto, intranquilizador.
Daí a imprescindibilidade de se bem distinguir a reapreciação da revaloração e, com isso, garantir ao jurisdicionado que seu caso foi devidamente tratado pelo Poder Judiciário, não subsistindo mínima dúvida quanto a isso.
O jurisdicionado pode não gostar da decisão, porém não poderá alegar superficialidade ou descaso por parte das autoridades judiciárias.
A revaloração, portanto, não é contraproducente nem fere o entendimento cristalizado do Superior Tribunal de Justiça. Ao contrário, insere-se em contexto benfazejo e diretamente guiado pelo princípio da razoabilidade.
Ousamos dizer que é algo que se alinha a definição de Direito que de longa data conhecemos e que se confunde com a da própria Justiça, como bem determinado no primeiro artigo das Institutas, a compilação normativa feita pelo Imperador Justiniano:
LIVRO PRIMEIRO
Título 1 - Da justiça e do direito
[Definição de justiça]
Inst. 1, 1 pr.: A justiça é a constante e contínua vontade de atribuir a cada um o seu direito.
Eis aí o fundamento primaz de nosso entusiasmo com a possibilidade de revaloração da prova e de apreciação do litígio pela Corte Superior, independentemente das condições basilares: negativa de vigência de lei federal e dissídio jurisprudencial.
Ninguém em sã consciência e em boa-fé deseja a demora na prestação jurisdicional nem concorda com a discussão quase que infinita de um litígio, mas todos aspiram a possibilidade de eventual erro ser dirimido mediante análise cuidadosa pela principal corte do país para questões não constitucionais.
Revaloração, portanto, é um bem a ser protegido e um dos principais elementos motivadores do recurso especial.
O Ministro Marco Buzzi, relator do AgRg no Recurso Especial nº 1.036.178 - SP (2008/0046369-7)1, conceituou de forma brilhante que:
“A revaloração da prova constitui em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias, prática francamente aceita em sede de recurso especial, como bem observou o Ministro Felix Fischer "A revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido não implica no vedado reexame do material de conhecimento" (REsp 683702/RS, QUINTA TURMA, julgado em 01.03.2005).”
A revaloração da prova situa-se na análise da questão de direito, portanto, trata do cotejo do valor que foi atribuído à prova pela instância inferior e do que lhe é atribuído por lei.
Não se trata, reiteramos, de reapreciação ou de efetivo novo julgamento, mas da apreciação do que antes foi ignorado ou considerado de forma errada, em inegável prejuízo ao interessado.
Acreditamos piamente que tudo aquilo que concorre para o bem da Justiça e que não violenta o Direito, nem minimamente desnatura sua essência e seu rigor, há de ser posto em prática e é válido.
Nesse sentido, encontramos no conceito de revaloração da prova para sobreposição aos filtros do recurso especial algo da tridimensionalidade do Direito.
Como sabemos todos, segundo a teoria tridimensional do professor Miguel Reale, um dos maiores juristas de todos os tempos, o Direito é a tríade fato-valor-norma, sendo nenhum dos seus componentes é estanque. Há entre todos um enorme e fluído diálogo, um constante processo dialético:
“Em suma, o termo “tridimensional” pode ser compreendido como traduzindo um processo dialético, no qual o elemento normativo integra em si e supera a correlação fático axiológica, podendo a norma, por sua vez, converte-se em fato, em um ulterior momento do processo, mas somente com referência e em função de uma nova integração normativa determinada por novas exigências axiológicas e novas intercorrências fáticas. Desse modo, quer se considere a experiência jurídica, estaticamente, na sua estrutura, quer em sua funcionalidade, ou projeção histórica, verifica-se que ela só pode ser compreendida em termos de normativismo concreto, consubstanciando-se nas regras de direito toda a gama de valores, interesses e motivos de que se compõe a vida humana, e que o intérprete deve procurar captar, não apenas segundo as significações particulares emergentes da “praxis social”, mas também na unidade sistemática e objetiva do ordenamento vigente2.
Quando se considera o Direito por sua fundamental tridimensionalidade, mais razão se dá ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça em valorizar – novamente pedimos perdão pelo trocadilho – a revaloração da prova, considerando-o critério de admissão do recurso especial e, mais ainda, de seu julgamento, permitindo, em sendo o caso, a reforma do resultado.
Heterodoxia processual? Absolutamente! Ortodoxia, isso sim! Ortodoxia, porém, guiada pelos princípios fundamentais do Direito e, bisamos convictamente, pela “constante e contínua vontade de atribuir a cada um o seu direito”, o senso de Justiça.
Sabemos, contudo, não ser tarefa fácil e não acreditamos em espécie de molde ao qual todos os casos bem se ajustam e ajustarão. Muito pelo contrário! Não obstante, sua simples perspectiva autoriza outra leitura das circunstância e um sentimento de quase alívio aos advogados e, por arrastamento óbvio, aos jurisdicionados.
Há uma linha tênue entre o conceito de revaloração de provas e a revisitação de fatos. Falamos em frágil fronteira porque nem sempre se vê com clareza um e outra, sendo perfeitamente possível, senão comum, a confusão.
E é possível a confusão porque no primeira hipótese, o conceito de revaloração, que tanto nos é caro, tem-se equívoco nas consequências jurídicas dos fatos e a tese jurídica abstrata, ao passo que na segunda, a revisitação, efetivo reexame do que existente no processo, produzido pelas partes.
Revalorar, repetimos sem temer exaustão, definitivamente não é a mesma coisa que reexaminar. E não é porque o objetivo é identificar imperfeição na interpretação, não exatamente outra consideração geral. A prova está lá, no processo, e nada mais se questiona sobre sua validade, existência, legalidade e legitimidade. O que se questiona e se questionará é: deu o colégio julgador precedente os devidos peso e sentido de seu teor em face da lei aplicável ao caso concreto?
Desse questionamento, emerge certeza vibrante: atribuir ao fato incontroverso, provado no processo e proclamado pelas instâncias ordinárias, a qualificação jurídica correta, bem aos sabor das competências e atribuições da Corte Superior.
Diante da teoria da prova hodierna, sistêmica, como negar a possibilidade ao jurisdicionado de ver aquilo que produziu no processo devidamente valorado uma última e derradeira vez, pela maior corte existente?
A possibilidade de revaloração da prova consiste não em um reexame propriamente dito – reafirmaremos isso o tempo todo neste ensaio –, porém na redefinição do enquadramento jurídico.
Essa redefinição é permitida por não poucos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, como observamos muito bem julgamento do AgRg no Recurso Especial nº 1.036.178 - SP3:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – ROUBO DE CARGA - DEMANDA REGRESSIVA DE SEGURADORA CONTRATADA PELO PROPRIETÁRIO DOS BENS EM FACE DA TRANSPORTADORA - DECISÃO MONOCRÁTICA PROVENDO O RECLAMO DA DEMANDADA, PARA ISENTA-LA DO DEVER DE INDENIZAR. INSURGÊNCIA DA AUTORA
1. A REDEFINIÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FATOS EXPRESSAMENTE MENCIONADOS NO ACÓRDÃO HOSTILIZADO CONSTITUI MERA REVALORAÇÃO DA PROVA - DELIBERAÇÃO UNIPESSOAL EM CONFORMIDADE AO ENTENDIMENTO CRISTALIZADO NA SÚMULA N. 7 DO STJ
2. SUBTRAÇÃO DA CARGA, MEDIANTE AÇÃO ARMADA DE ASSALTANTES - CAUSA INDEPENDENTE, DESVINCULADA À NORMAL EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRANSPORTE, QUE CONFIGURA FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO, EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ALUSÃO, ADEMAIS, NO ARESTO ATACADO, DA ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIAS CONCRETAS POR INICIATIVA DA TRANSPORTADORA VISANDO À PREVENÇÃO DA OCORRÊNCIA - 3. RECURSO DESPROVIDO.”
Grifos não do texto original
Notamos ainda no caso do AgInt no REsp 1.494.266-RO:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REVALORAÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7/STJ. PENHORA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES ESPECÍFICOS.
A revaloração da prova constitui em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso, sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias, prática admitida em sede de recurso especial, razão pela qual não incide o óbice previsto no Enunciado 7/STJ. 2. De acordo com entendimento do STJ, a legislação não faz distinção entre os tipos de contas ou cadernetas de poupança, sendo incabível a penhora de valores inferiores a quarenta salários-mínimos nelas depositadas. 3. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STJ - AgInt no REsp: 1494266 RO 2014/0290050-2, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 17/8/17, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/8/17)
Grifos não do texto original
Conforme salientado no início deste estudo, o error in judicando (destacadamente, aquele proveniente de equívoco na valoração das provas) e o error in procedendo podem, sim, ser objetos do recurso especial:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. VALORAÇÃO DA PROVA. PRETENSÃO. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. JUNTADA. DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO. [...]
2. A errônea valoração da prova, a permitir a intervenção desta Corte na questão, é a jurídica, decorrente de equívoco de direito na aplicação de norma ou princípio no campo probatório.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AREsp n. 136.756/MS, Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 24/4/12
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO. SEGURO PRESTAMISTA. AGRAVO PROVIDO. 1. Na hipótese, o v. acórdão recorrido reconheceu que a seguradora pagara ao Banco estipulante o valor da indenização securitária. Contudo, de forma equivocada e contraditória, entendeu que a promovida não comprovara se tratar o contrato de seguro da modalidade prestamista, o que demonstra a aplicação equivocada dos artigos 319 do Código Civil ("O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada") e 373, II, do CPC/2015 ("O ônus da prova incumbe: II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor"). 2. Desse modo, comprovado nos autos o pagamento da apólice ao beneficiário estipulante, conforme recibo de quitação, na integralidade do valor indenizável, é de rigor o julgamento de improcedência da pretensão deduzida na ação de cobrança movida pelos autores. 3. A demonstração da modalidade prestamista do seguro, no caso, é evidente e independe do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, impondo-se a reforma do v. acórdão recorrido. 4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na ação de cobrança. (Julgamento 21 de maio de 2019). AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.349.343 - MS (2018/0213464-9)4”
Grifos não dos textos original
Poderíamos reproduzir um rosário de decisões permitindo a revaloração e nela enxergando um meio hábil de recurso especial sem que se tenha por ofendido o enunciado da Súmula 7, que é importantíssima para a não vulgarização do recurso especial nem o alongamento desnecessário do processo.
Nós entendemos que revaloração da prova é direito público subjetivo das partes e critério forte de julgamento pelos ministros e que consiste no ato invulgar de atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias.
Nosso entendimento, é por assim dizer, eco do que afirmado pelo Ministro Felix Fischer: "A revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido não implica no vedado reexame do material de conhecimento" (REsp 683702/RS, QUINTA TURMA, julgado em 1/3/05).
Parece-nos evidente, muito, aliás, que se adotados critérios jurídicos equivocados para a decisão em determinado caso em concreto, não há que se falar na incidência da Súmula 7, sob pena de regras processuais e decisões judiciais serem mais importantes do que o bem da vida de um litígio, a incessante verdade real que não é mais apenas um princípio do direito processual penal, mas, queremos registrar sem temor, algo a ser almejado também pelo processo civil, que é o que diretamente nos importante, e a ser incorporado pela teoria geral do processo.
O processo não é um fim em si mesmo e sua principal faculdade é o de pôr a prova saudável em primeiro plano, sua própria razão de ser e critério-vetor de julgamento, diminuindo, tanto quanto possível, a carga de subjetividade do exercício jurisdicional. Por isso, a revaloração não é apenas possível, antes recomendável e necessária, para não se dizer imprescindível.
É o que se infere do julgado, que destacamos entusiasmadamente:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DOS ARTS. 12 E 16 DA LEI 10.826/03. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO EM SEDE DE APELAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. PRECEDENTES. REVALORAÇÃO DA PROVA. POSSIBILIDADE. I - Embora as condutas de possuir arma com numeração raspada e munições e acessórios de uso permitido tenham sido praticadas em um mesmo contexto fático, houve lesão a bens jurídicos diversos, pois o art. 16 do Estatuto do Desarmamento, além da paz e segurança públicas, também protege a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas, sendo inviável o reconhecimento de crime único II - A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. III - Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no REsp: 1732505 MG 2018/0072146-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/5/18, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2018)”
Grifos não do texto original.
Acreditamos que, sempre que for o caso, sem abuso do direito de recorrer, muito menos emprego indevido, para não dizer imoral, de algum meio procrastinatório da marcha processual, a valoração da prova é instrumento forte de admissibilidade do recurso especial e fator a ser considerado quando do seu julgamento.
Pela valoração adequada da prova, tem-se o máximo de objetividade possível no julgamento e a esperança do exercício não apenas do bom Direito, mas da efetiva Justiça. O tema é desafiador e a experiência revela que em muitos casos é tênue a diferença entre ela, a revaloração, e o reexame. Todavia, ao se ter a possibilidade de sua arguição, a perspectiva, ajustam-se as circunstância e se gera a estabilidade necessária para aquilo que todos que trabalham com o Direito querem: segurança jurídica. E segurança jurídica não se define por normas apenas e, sim, pela aplicação fiel.
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1 https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200800463697&dt_publicacao=19/12/2011
2 Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2010, p. 77.
3 https://a2v.stj.jus.br/processo/pesquisa/?num_registro=200800463697&aplicacao=processos
4 https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201802134649&dt_publicacao=05/06/2019