O direito internacional da propriedade intelectual

1. Introdução

Nos dias 7 e 8 de novembro de 2022 foi realizado (na Universidade de Buenos Aires – UBA) um colóquio organizado pelo Instituto Max-Planck para Inovação e Concorrência¹ (Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb, MPI, sediado em Munique) acerca do patinho feio da propriedade intelectual (PI): as licenças compulsórias de patentes. Alcunhado de todos os apelidos pejorativos pela grande imprensa, tal ferramenta de direito administrativo acaba sendo menos utilizada do que deveria, exatamente pelas sanções econômicas admoestadas a eventual uso jurídico do instrumento. Ou seja, fatores reais de poder coactam poderes constituídos para que não adotem as licenças compulsórias como política pública – mesmo quando oportunas, convenientes, internacionalmente reguladas e (quiçá) necessárias.

Cientes dos melindres políticos na utência do ferramental, a proposta do evento coordenado pelo MPI era de promover reuniões de docentes de propriedade intelectual da América do Sul. Com tal rendez-vous, uma genuína permuta de experiências sobre as inovações legislativas e as práticas normativas ocorridas durante o auge pandêmico resultou em minuta de futuro documento interpretativo. Como há mais similitudes do que distinções sobre as pressões econômicas sofridas por países de economia em desenvolvimento, uma harmonia de agires quanto às flexibilidades de propriedade intelectual pode ser atingida através de um produto coletivo concertado pela academia. Fato é que todos os países em desenvolvimento da América do Sul podem ser vistos como membros de uma “sociedade internacional” com desafios em comum².

Factualmente, a instituição de ensino tedesca se notarizou³ pela práxis pluralista de criar declarações interpretativas sobre os sistemas de propriedade intelectual, potentes para influenciar os atores-protagonistas, ainda que sem uma força vinculante. O que se consagrou no direito internacional a chamar de soft law, pode em bom vernáculo ser cognominado – ainda que sem a mesma concisão sedutora – de: fonte normativa material-persuasiva.

2. Os tratados-contratos e a propriedade intelctual

Por sinal, no mundo da PI, a cada século há movimentos multilaterais congruentes que transformam o desarranjo das fontes normativas nacionais. Assim, a Convenção União de Paris (CUP, sobre propriedade industrial – 1883), a Convenção União de Berna (CUB, sobre direitos autorais – 1886) e o Acordo sobre Aspectos sobre Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (ADPIC/TRIPs, sobre PI como um todo – 1994) serviram para, simultaneamente, diminuírem o grau de soberania nacional sobre a edição de regras sobre PI, e para harmonizarem balizas mínimas sobre as mesmas.

Note-se que nenhuma das fontes normativas internacionais supra citadas chega a ser vinculante na relação soberano-súdito, mas geram obrigações entre Soberanos que se reuniram plurilateramente como iguais. Ou seja, diferentemente da Lei Uniforme de Genebra (rectius, Lei Cambial Uniforme – LUG – 1930, mas internalizada em 1966) ou da Convenção das Nações Unidas para a Venda Internacional de Mercadorias (CISG – internalizada em 2014); CUP, CUB e ADPIC são tratados-contratos⁴.

Tais fontes normativas formais internacionais, dessa forma, manietam alguma – mas não toda – soberania dos países-participantes, de modo que dentro das molduras hermenêuticas disponíveis, regulem a PI conforme melhor lhe aprouver. Por tal razão, após a internalização de seu texto, tal não dispensa a legiferação pelo Poder constituído pertinente.

3. A descoberta de ma distinção relevante

Retornando à rodada de Buenos Aires do evento do MPI, entre as discussões sobre os fatos geradores às licenças obrigatórias, ganhou relevo a dialética sobre o tipo do art. 31, “c” do ADPIC. O mencionado tipo comporta um dos fatos geradores hábeis à concessão das licenças compulsórias, particularmente afeito ao exercício de abuso do poder econômico em um contexto competitivo. Quando um dos ora coautores mencionou a relevância de se fazer melhor/maior uso do artigo para contemplar, também, a licença obrigatória como uma sanção por ato de concorrência desleal, o docente argentino Mariano Genovesi discordou.

A dissidência se dava em virtude da própria moldura hermenêutica em si. Como o texto do ADPIC tem suas versões oficiais inscritas em inglês e francês, a norma extraída em português, segundo ele, sofrera os males dignos da expressão “traduttore traditore”. Pesquisando, entretanto, nas bases oficiais brasileiras⁵ o que se percebe é que o texto internalizado factualmente difere do que consta no banco de dados da OMC⁶: 

VERSÃO OFICIAL

VERSÃO BRASILEIRA

“Article 31 Other Use Without Authorization of the Right Holder Where the law of a Member allows for other use (7) of the subject matter of a patent without the authorization of the right holder, including use by the government or third parties authorized by the government, the following provisions shall be respected: (c) the scope and duration of such use shall be limited to the purpose for which it was authorized, and in the case of semi-conductor technology shall only be for public non-commercial use or to remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anti-competitive”.

“Artigo 31 Outro Uso sem Autorização do Titular Quando a legislação de um Membro permite outro uso do objeto da patente sem a autorização de seu titular, inclusive o uso pelo Governo ou por terceiros autorizados pelo governo, as seguintes disposições serão respeitadas: (...) c) o alcance e a duração desse uso será restrito ao objetivo para o qual foi autorizado e, no caso de tecnologia de semicondutores, será apenas para uso público não-comercial ou para remediar um procedimento determinado como sendo anticompetitivo ou desleal após um processo administrativo ou judicial”.

Em síntese, enquanto no texto de constituição plurilateral há a adstrição à expressão anti-competitive; no conteúdo internalizado há uma adição de desleal ao termo anticompetitivo.

O cânone hermenêutico clássico denota a relevância de não dar às escolhas legislativas políticas (legítimas) a consequência da inutilidade⁷. Sendo a deslealdade um dos matizes de atos em desacordo com à livre concorrência (art. 170, IV, da CRFB), a priori, não haveria antagonismo entre atos anticompetitivos aos atos desleais. De outra monta, fato é que a doutrina consagrou mais o uso da práxis anticompetitiva ao direito da concorrência (lei 12.529/11), enquanto os atos de deslealdade concorrencial ficaram mais populares quanto ao direito do concorrente (lei 9.279/96).

Na prática, uma versão conservadora poderia restringir a compreensão do texto oficial do acordo ADPIC às sanções aplicadas pela autoridade antitruste (CADE), enquanto uma norma extraída do texto nacional comportaria a sanção macro/direito objetivo e, ainda, às punições típicas aos atos de concorrência desleal/direitos subjetivos. Nos parece, entretanto, que a própria proposta original do acordo ADPIC foi o de utilizar molduras hermenêuticas com algum grau de ambiguidade, para não extirpar as soberanias dos países-membros⁸. Por exemplo, se um agente econômico no Brasil falsamente acusa seu competidor de violar sua exclusiva, obtém uma tutela de urgência cerceando o concorrente e, ao final do processo, se averigua que não havia prática contrafaccional, pelo texto do art. 31, c, do ADPIC internalizado; além dos deveres de reparação típicos ao CPC⁹, também seria possível uma sanção in natura consistente na licença compulsória do direito de exclusividade em prol do suposto ofensor (mas, em verdade, vítima)¹⁰.

4. Negociações plurilaterais

A riqueza das discussões realizadas no âmbito do colóquio da UBA, sob os auspícios do MPI, sublinha a importância de se cultivar e preservar estreitos contatos entre quatro importantes categorias profissionais com atuação no âmbito da propriedade intelectual. Aqui referimos aos sujeitos protagonistas nos aspectos supranacionais internalizados em nossa legislação: juristas, economistas, acadêmicos e diplomatas.

A história da negociação do Acordo ADPIC/TRIPs é demasiado longa para ser retomada aqui¹¹. Em uma entrevista posterior sobre o assunto, o então chanceler Celso Amorim afirmaria que, apesar do impacto de algumas das fontes normativas do instrumento sobre o Brasil, não havia dúvidas de que o País devia aderir ao conjunto de normativo que constituiriam o “Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994” (GATT 1994), núcleo regulatório da Organização Mundial do Comércio. Tinha razão o chanceler: para o Brasil, um sistema internacional alicerçado em regras claras, ainda que imperfeitas, era melhor do que a “lei do mais forte” – vulgo darwinismo jurídico. Além disso, juntamente com suas exigências mais rígidas de proteção de direitos de propriedade intelectual, o Acordo ADPIC incorporava uma série de flexibilidades que ofereciam espaço para a preservação de um espaço autônomo de desenvolvimento.

Algumas dessas regras, notadamente as que diziam respeito às possibilidades de licenciamento compulsório (justamente o já citado art. 31 do Tratado-Contrato), haviam sido conquistadas graças à atuação coordenada de países em desenvolvimento durante a Rodada Uruguai (1986-1993), em que o Brasil teve papel de destaque. Como documentam Drahos e Braithwaite em sua história das negociações de PI naquela Rodada¹², o resultado das negociações foi visto pelos países economicamente mais desenvolvidos como apenas uma etapa rumo a um sistema cada vez mais rígido e centralizador de propriedade intelectual.

Os países demandantes na matéria – EUA, Japão, União Europeia, etc. – adotaram duas principais maneiras para endurecer as normas e eliminar as flexibilidades do ADPIC/TRIPs. A primeira foi a tentativa de negociar instrumento plurilateral que se tornaria “referência” internacional na matéria, caso do chamado ACTA - Acordo Comercial Anticontrafação. Na visão dos idealizadores, uma vez em vigor o instrumento, países economicamente menos desenvolvidos poderiam ser pressionados a aderir a ele quando, por exemplo, precisassem de empréstimo ou de qualquer outra forma de apoio. Frente às mais variadas pressões, inclusive por parte das sociedades civis por países desenvolvidos, essa iniciativa fracassou.

A segunda maneira de levar ao enrijecimento das regras de propriedade intelectual foi por meio das negociações de acordos de livre comércio (ALCs) entre países ou blocos desenvolvidos e em desenvolvimento. Esses acordos quase sempre continham dispositivos ditos “TRIPS-Plus”, que impunham normas mais exigentes que as que constavam no Acordo ADPIC/TRIPS. Nesse quadro, os negociadores dos países em desenvolvimento tinham uma sucessão de responsabilidades a cumprir:

• Identificar possíveis concessões que não prejudicassem o interesse nacional ou que fossem devida e plenamente compensadas;
• Identificar as chamadas “linhas vermelhas”, em torno das quais se deveria estruturar a argumentação, para não colocar em risco políticas necessárias para a inovação e a saúde pública nacionais;
• Sempre que possível, oferecer alternativas palatáveis a propostas inaceitáveis; e
• Elaborar lista própria de demandas, para obter máximas vantagens do eventual acordo e, principalmente, não limitar as negociações a mero exercício de “retranca”¹³.

Foi essa a postura adotada pelos negociadores brasileiros de propriedade intelectual, nas tratativas com a União Europeia e outros interlocutores, com o pleno apoio da hierarquia do Itamaraty e do governo como um todo, e em harmonia e estreita coordenação com os países parceiros do Mercosul.

Havia que levar em conta, ainda que, à diferença de outros setores em negociação, como acesso ao mercado automotivo, ou regras de origem, ou comércio agrícola, o que se acordaria com cada parceiro em propriedade intelectual passaria a se tornar a nova regra erga omnes. Dessa forma, se o Brasil, por exemplo, concedesse extensão de prazo para patentes para a UE, em determinadas condições, essa extensão tornar-se-ia a nova regra a valer para todos.

Nesse cenário, os negociadores brasileiros trataram estreitamente com juristas e acadêmicos do Brasil, do Mercosul e até de outros países, para definir minudentemente até onde poderiam chegar em suas tratativas com os interlocutores da outra parte de maneira a propiciar o avanço das negociações sem por em risco elementos essenciais para políticas públicas de interesse nacional e regional.

Determinados segmentos, tanto da sociedade civil como também do setor produtivo, posicionaram-se por vezes contra as negociações de acordo de livre comércio, por motivos não raro legítimos do ponto de vista de seus interesses e convicções. Tais posições fizeram-se sentir, em especial, durante as negociações entre Mercosul e União Europeia.

Em resposta a esses argumentos, vozes respeitadas dentre os defensores de regime de propriedade intelectual equilibrado fizeram-se ouvir: o Diretor do Centro Internacional para Comércio e Desenvolvimento Sustentável (ICTSD), em Genebra, Ricardo Meléndez Ortiz, recordou que, caso não negociasse com a UE, o Mercosul poderia perder importantes mercados para os produtos agrícolas de Austrália e Nova Zelândia, além de outros países, com consequências sociais e econômicas graves.¹⁴

Na velha máxima diplomática, “se você não está sentado à mesa, é porque está no cardápio”.¹⁵

Dessa forma, foi possível convencer os interlocutores relevantes no Brasil e no Mercosul, tanto no setor produtivo como, tema que nos diz respeito aqui, no mundo jurídico e na academia, a prestarem o devido apoio aos negociadores do País e do Bloco na defesa de suas posições. Factualmente, algumas vezes os estudos acadêmicos e pareceres jurídicos forneceram os necessários argumentos às posições oficiais. Em mais de um caso, aliás, abriram “portas de flexibilidade” para oferecer contrapropostas que procurassem tratar do problema identificado de maneira aceitável para ambas as partes.

Ainda não se sabe quais serão os próximos passos no tocante ao Acordo Mercosul-UE, cujas negociações foram concluídas em 2019, mas o fato é que, seguindo os quatro princípios acima enumerados, os negociadores de Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai lograram preservar as flexibilidades do sistema de propriedade intelectual consubstanciadas em TRIPS e, como visto, incorporadas à ordenação jurídica interna.

5. Conclusão

Uma das formas mais vívidas de auto compreensão¹⁶ jurídica é a análise dos contrastes havidos com o direito estrangeiro. A dialética cordial com colegas de docência e dos respetivos corpos diplomáticos dos países vizinhos é um dos vetores mais eficazes para o desenvolvimento nacional (art. 3º, I, da CRFB) e para a cooperação internacional (art. 4º, IX da CRFB).

Tendo-se em conta a vocação inata dos direitos de propriedade intelectual com formas multilaterais de conformação de interesses legítimos, é de se esperar que haja mais endosso público às iniciativas de diálogo dentro do Mercosul, à exemplo da bela iniciativa do MPI. Fato é que maior interface sul-sul global pode se revelar a retomada de uma estratégia de empoderamento do Brasil, bem como do uso includente da propriedade intelectual para os desafios peculiares dessa primeira metade do século XXI.

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Pedro Marcos Nunes Barbosa
Sócio de Denis Borges Barbosa Advogados. Cursou seu Estágio Pós-Doutoral junto ao Departamento de Direito Civil da USP. Doutor em Direito Comercial pela USP, Mestre em Direito Civil pela UERJ e Especialista em Propriedade Intelectual pela PUC-Rio.

Daniel Roberto Pinto
Diplomata. Cônsul-Geral Adjunto do Brasil em Los Angeles, foi negociador-chefe do Brasil em propriedade intelectual nas tratativas com a União Europeia entre 2016 e 2018.