O interrogatório do adolescente no processo infracional e o HC 212.693/PR

1 - Introdução

Em 5 de abril de 2022, o Min. Ricardo Lewandowski julgou, monocraticamente, o HC 212.693/PR e concedeu ordem para que adolescente acusado de prática de ato infracional fosse interrogado ao final da instrução. Embora o impetrante tivesse pedido a declaração de inconstitucionalidade do caput do art. 184 do ECA, dispositivo que prevê o interrogatório no início do processo, a decisão não acolheu a pretensão. Diante disso, no caso específico, houve dois interrogatórios. Um, com base na lei específica; e o segundo, com fundamento na lei processual geral.

 O referido julgado utilizou, como fundamento para sua decisão, o que fora decidido no HC 127.900/AM. Por meio dessa ação, relatado pelo Min. Dias Tóffoli, o STF estabeleceu a seguinte orientação sobre interrogatórios previstos em legislação especial: “A norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado”.

 Sem a pretensão de esgotar os assuntos relacionados ao momento melhor para a realização do interrogatório, as presentes linhas objetivam iniciar uma discussão sobre a repercussão da extensão do que fora decidido no julgado mencionado no parágrafo anterior, no âmbito do procedimento regulado pelo ECA. A natureza de norma especial levaria, em princípio, numa conclusão apressada, à subsunção do procedimento de apuração do ato infracional ao que fora decidido pelo plenário da Suprema Corte. O objetivo, contudo, é reclamar um olhar constitucionalmente diferenciado e específico que não fora, pelo menos, expressamente, observado nas decisões aqui citadas.

 A discussão é importante também porque os Direitos Penal e Processual Penal juvenis não são muito discutidos e estudados no âmbito acadêmico. A temática não costuma chamar atenção dos dogmáticos. Não por outra razão, Sérgio Salomão Shecaira introduz sua obra sobre o assunto, afirmando que o Direito Penal juvenil é “uma das áreas em que menos se estuda no direito penal”¹. A jurisprudência reflete o referido abandono², como é possível observar da leitura dos votos proferidos no julgamento do HC 127.900/AM. Não se falou do ECA. Até mesmo em decisões que tratam especificamente do tema da delinquência infanto-juvenil, é perceptível a falta de olhar diferenciado. É extremamente comum tratar de crimes, de Processo Penal ou de Direito Penal sem se atentar para o fato de que adolescentes também praticam crimes e são responsabilizados por isso.

 É bem verdade que o costume, questionável, de falar que adolescente não os pratica, mas comete atos infracionais, contribui para esse distanciamento. Além disso, quando há debates sobre a questão infracional, percebem-se discussões enviesadas, carregadas de emoções exacerbadas, por parte de defensores e opositores à causa da infância, o que se dá sem muita preocupação acadêmica. De um lado, os paternalistas sonhadores; de outro, os punitivistas. Para aqueles, a delinquência juvenil é tudo, menos crime; para estes, os menores devem ter o mesmo tratamento dispensado ao maior de 18 anos: cadeia!  Isso é ruim, na medida em que as soluções encontradas prendem-se à ideologia e fogem da técnica. Perdem a ciência, o Direito, a sociedade e, principalmente, o adolescente.

O presente trabalho pretende trazer alguns questionamentos sobre a perigosa e irrestrita comparação entre o adolescente e o indivíduo adulto, como parece ter feito o recente julgado. O propósito é apresentar alguns tópicos que se imaginam importantes, com base no ordenamento jurídico validamente estabelecido no país, e que foram solenemente ignorados pela Suprema Corte, de maneira a evitar repetição de julgados que não analisam o tema sob uma perspectiva aparentemente esquecida por essa Corte, embora já cristalinamente conhecida, principalmente porque tem assento constitucional.

 De partida, convém pontuar a inovação normativa trazida pelo HC 212.693/PR. Na sequência, procurar-se-á realizar algumas ponderações sobre a relevância do interrogatório para o apuramento da verdade, bem como a razão fundante da necessidade de as autoridades públicas ouvirem o adolescente o mais rápido possível. Por fim, algumas repercussões devem ser colocadas, de maneira a gerar uma reflexão mais profunda acerca do costume irrefletido e ruim de ver o adolescente como se fora um adulto. A ideia, com isso, é reforçar a necessidade de respeitar a condição especial de pessoa em desenvolvimento e, nesse sentido, fortalecer o princípio do interesse superior da criança e do adolescente.

2. O significado da nova norma e as primeiras impressões

 Pelo que é possível compreender da conclusão dos referidos julgados, no processo infracional, não se aplica, exclusivamente, nem o ECA, nem o procedimento previsto no CPP. Este porque o acusado somente é interrogado por último; aquele, porque o adolescente é interrogado apenas no início. E também não serve de parâmetro o HC 127.900/AM, pois, através desse julgado, todos os procedimentos fixados em legislação especial que previam o interrogatório no início passaram a seguir o modelo previsto no Código. Nenhuma das fontes normativas citadas prevê o interrogatório no início e no final da instrução. Assim, tudo indica que, por meio de uma decisão, monocrática, o ministro da Suprema Corte brasileira criou um procedimento que não está previsto na legislação ou em entendimento consolidado pela jurisprudência pátrias. Sua excelência juntou as três fontes citadas para criar uma regra específica para o processo infracional. O que parece ser bem grave é o fato de isso ter acontecido ao arrepio da Constituição Federal, como será visto logo abaixo.

 A se mantiver essa orientação, principalmente pelo fato de que a decisão monocrática orientou-se pelo que foi assentado no HC 127.900/AM, não parece exagero afirmar que a Suprema Corte terá ensejado alteração substancial no ECA, sem, contudo, deixar isso expresso, tamanha a repercussão. Além disso, ao que parece, o ECA, lei especial, estará a ser modificado a partir de uma alteração no CPP, lei geral, ocorrida há cerca de 14 anos! Nessa ocasião, o referido estatuto já estava em vigor há quase duas décadas. E, despois da mudança na lei adjetiva geral, o procedimento previsto na lei estatutária continuou a viger por vários anos. Em se admitindo essa situação, teremos uma nova engenharia jurídica que permite sustentar um novo padrão de validade do estatuto infanto-juvenil, que, a partir de agora, passaria a ser, além da CF/88, também o CPP. Se não estiver de acordo com esse Código, precisa sofrer uma releitura, de modo a contemplar a norma nele prevista. E isso deve ser feito independentemente do fato de o modelo de responsabilização dos adolescentes ser completamente diferente do previsto para os adultos.  

Outra situação que chama atenção no HC 212.693/PR (assim como também no HC 127.900/AM), que se reputa de fundamental relevância: não se observa qualquer menção a importantes artigos da própria Constituição Federal que dispõem especificamente sobre crianças e adolescentes, como, por exemplo, o artigo 227, que estabelece a “primazia em favor das crianças e adolescentes em todas as esferas de interesse”³, independentemente da situação jurídica específica a que estejam submetidos.

Essa omissão sugere que a Corte Suprema examinou sujeito com uma condição especialíssima, diferente de qualquer outro que se envolva com crime, como se fora um adulto. A discussão travada em quase todo o julgamento do HC relatado pelo Ministro Dias Tóffoli, parâmetro para a decisão monocrática criticada, era sobre a aplicabilidade da nova redação do art. 400 do CPP ao Processo Penal Militar. Somente ao final, deliberou-se por incluir todos os procedimentos penais regidos por leis especiais. Todavia, nenhuma de suas excelências mencionou o procedimento previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Foram citados os procedimentos da Lei de Drogas, de competência originária, em matéria penal, do STF e da Justiça eleitoral. Nada foi falado sobre ato infracional, Processo Penal infracional ou adolescente. A constatação do lapso chama atenção mais ainda no HC 212.693/PR, porque ele tratou do tema relacionado ao adolescente que se envolve com ato infracional. Tudo que a CF, o ECA, a Convenção sobre os Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas (CDC), os defensores da causa infanto-juvenil e toda a sociedade repudiam.

Embora o silogismo possa levar à conclusão de que o Direito infanto-juvenil estaria abrangido pelo jugado paradigma, acredita-se que peculiaridades inexistentes nas situações reguladas por outras legislações extravagantes recomendam uma atenção especial ou, no mínimo, uma consideração individualizada, o que não se viu no âmbito da Suprema Corte. Por tudo isso e por outras razões mencionadas no texto, principalmente com relação às implicações da referida extensão da decisão, acredita-se haver necessidade urgente de um debate maior sobre o assunto.            

3. Breves anotações sobre o interrogatório no Código de Processo Penal

Como se sabe, o interrogatório judicial é o ato processual no qual ao suspeito ou acusado é oportunizado apresentar sua versão sobre a imputação fática deduzida na inicial acusatória ao magistrado. Em 2008, quase 20 anos de vigência da Constituição Federal, houve o deslocamento do ato para o fim da instrução, mediante alteração do art. 400 do CPP. Além desse dispositivo, é importante observar que o artigo 187 do CPP delimita como o interrogatório deve ser realizado, separando-o em duas partes: na primeira, são feitas perguntas sobre a pessoa do acusado; na segunda, sobre os fatos. Em relação a essa segunda parte, o § 2º do mesmo artigo traz um rol de questionamentos a ser feitos.

Independentemente da natureza jurídica do ato (meio de defesa, de prova ou fonte de prova), e tenho que sempre é meio de defesa, analisando todo o roteiro a ser seguido durante o ato, de acordo com o dispositivo acima citado, parece-nos que a escolha de quando se fazer o interrogatório é uma opção de política legislativa. Tanto é assim que a questão discutida no HC 127.900/AM só eclodiu a partir da edição da Lei 11.719/2008. Não houvesse alteração do artigo 400 do CPP, muito provavelmente todos os réus estariam a ser ouvidos no início da instrução. E isso não alteraria a natureza jurídica do ato. Além disso, é relevante destacar que não pode haver nada que possa ser perguntado ao acusado cujo conteúdo ele não tenha tido conhecimento. Aliás, quando o inciso V do § 2º do art. 187 citado faz menção a perguntas sobre vítimas e testemunhas, não autoriza que se faça indagações sobre o que elas têm ou teriam dito. Assim, o que se vê é que o CPP restringe, no mérito, as perguntas aos fatos.

Em reforço à ideia de ser uma opção legislativa o momento em que o acusado deve ser convocado a falar sobre a imputação, é quase um dogma, na jurisprudência e na doutrina, quando tratam da “emendatio libelli”, a afirmação de que o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica descrita na denúncia, nem tampouco, acrescento, do que uma ou outra pessoa fala. A rigor, uma vez apresentada formalmente a imputação fática, o que se faz através da acusação formal, e a legislação exige que a denúncia contenha a exposição do fato “com todas as suas circunstâncias” (art. 44 do CPP), o acusado deve ser indagado sobre o que consta nela. Ainda no sentido de ser uma escolha, não se pode olvidar o fato de o ministro Ricardo Lewandowski ter mantido a integridade do art. 184 do ECA, respeitando, neste ponto, a opção do legislador estatutário.

É possível, contudo, que, durante a instrução, surja algum fato novo ou circunstância relevante, a ponto de alterar substancialmente o contexto fático-jurídico sobre o qual recai a acusação contra o imputado. Nesse caso, acredita-se deva essa situação ser incluída na acusação formal, mediante competente aditamento. Se não for, não deve ser considerada no momento do julgamento, sob pena de, aí, sim, violar o princípio da ampla defesa.

Por fim, releva pontuar que sempre é resguardado o direito de a defesa técnica falar por último. E a defesa técnica representa o acusado. Mesmo assim, o legislador entendeu relevante deixar o interrogatório para o final, quando, então, o acusado poderá, diante do conhecimento do que foi produzido nos autos, decidir qual a conduta deve tomar para exercer sua defesa pessoal.

Assim, é possível concluir que o interrogatório se presta, preponderantemente, à estratégia de defesa do acusado. Por isso, ao fim e ao cabo, a realização do interrogatório, no Brasil, pouco tem a ver com o apuramento da verdade possível, finalidade para o qual, em apertada síntese, existe o processo judicial. Uma vez observada a carência de elementos probatórios para fundamentar uma condenação, basta que a defesa técnica instrua seu cliente a nada falar. Pronto: o imputado será absolvido. Ganha a defesa; ganha a pessoa do réu; perdem a vítima, a sociedade, o Estado. É a regra do jogo no processo onde vige o princípio acusatório.

E quando o acusado é um adolescente? À luz do que consta no artigo 227 da Constituição Federal, a regra do jogo deve ser a mesma? O processo infracional tem a mesma finalidade do processo penal comum? Afigura-se ético instruir um adolescente a não falar para não ser condenado no Processo Penal juvenil? Essas questões também não foram analisadas nos julgados aqui referidos. A afirmação, sempre lembrada, quando se fala de crianças, de que elas constituem o futuro de uma nação, mereceu uma consideração diferenciada pelo legislador.

4. O procedimento previsto no ECA

A lei 8.069/90, amplamente conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em vigor há 32 anos, possui procedimento específico destinado a apurar a prática do ato infracional, conforme se observa do art. 171 ao 190. Examinando esse conjunto de regras, quando conjugamos o artigo 184 com o 186, extrai-se, em resumo, a seguinte ordem dos trabalhos: oferecida a representação (equivalente à denúncia do processo penal comum), o magistrado, após recebê-la, designa audiência para ouvir (interrogar) o adolescente sobre os fatos. Na sequência, não sendo possível encerrar o procedimento⁴, colhidas as alegações preliminares, designa-se audiência em continuação (audiência de instrução), oportunidade em que serão ouvidas as vítimas e testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa. Por fim, depois de colher a derradeira manifestação das partes, o Juiz sentencia.

Todo esse procedimento, como já observado, é utilizado apenas e tão somente quando se verifica a necessidade de julgar o mérito da causa. Como se verá logo abaixo, na maioria das vezes, o procedimento formal não é sequer iniciado; em outras tantas, o procedimento termina no primeiro contato do adolescente com o Juiz. E isso ocorre porque o legislador estatutário voltou sua atenção para o adolescente e não para o crime por ele praticado. Não por outra razão o próprio órgão que acusa (Ministério Público) também tem o dever de zelar pelos interesses do acusado, o adolescente, ex vi art. 201, ECA, fato impensável em processo de cunho essencialmente acusatório.

Não resta dúvida, assim, que o adolescente apontado como autor de ato infracional, diversamente do que ocorre no CPP, é o primeiro a ser ouvido. O referido Código, aliás, de acordo com o art. 152 do ECA, só é aplicável de forma subsidiária, ou seja, apenas e tão somente quando não houver regra estatutária disciplinando a situação. A intenção do legislador, ao pontuar a subsidiariedade expressa, parece clara: não deve ser aplicado o CPP, quando houver regra específica no ECA. E isso decorre de texto da Constituição Federal, conforme se observa no art. 228.

Talvez, por isso, apesar de a nova redação do art. 400 do CPP está em vigor há mais de dez anos, a controvérsia específica não foi objeto de manifestação de muitos autores que se dedicam ao tema da delinquência juvenil⁵.  Válter Kenji Ishida, no entanto, observou a situação, muito embora não se aprofundara sobre o tema. Após ressaltar a especialidade do procedimento, segundo ele, a imprescindibilidade da oitiva do adolescente no início decorre da possibilidade de ser beneficiado pelo instituto da remissão⁶.

A justificativa, contudo, não parece ser suficiente para afastar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, na medida em que a previsão da remissão afigura-se muito mais como efeito do que propriamente causa do procedimento especial. Nesse cenário, como se sabe, a remissão, instituto derivado da diversion do direito americano e previsto no art. 11 do texto das Regras de Beijing, consiste, basicamente, em resolver a situação jurídica dos adolescentes que se envolvem com a prática de crimes, de uma forma abreviada, sem que seja necessário recorrer ao procedimento formal, tradicional e sabidamente estigmatizante de solução da lide penal. Por isso, o termo remissão pouco tem a ver com seu significado semântico.

 A rigor, não se perdoa o adolescente que comete crime, quando se concede remissão, ainda que desacompanhada da consequência jurídica prevista no ECA (medida socioeducativa). Em tais situações, verifica-se não ser necessária a instauração ou prosseguimento de procedimento formal e utilizado para finalizar o caso, porque já é possível concluir que o fato praticado pelo menor não passou de comportamento normalmente atribuível à imaturidade natural da idade ou, quando necessário, já se constata que a aplicação imediata de medidas responsabilizadoras previstas na lei – o que só é possível com a concordância sua e da defesa técnica - é suficiente para fazer com que o adolescente seja responsabilizado e não se envolva mais com delitos. Tudo isso sem que seja necessário declarar a culpa em sentença condenatória. Sequer exige-se a confissão, como ocorre no novel instituto introduzido no Direito processual comum,  denominado de acordo de não persecução penal (ANPP).

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Márcio da Silva Alexandre
Juiz de Direito, titular da Vara de Atos Infracionais no TJDFT e Mestre em Ciências Jurídico-Criminais.