Trade dress e concorrência desleal - Parte II

Na primeira parte do artigo intitulado “Trade Dress e concorrência desleal”, foram abordados os limites da limites da livre concorrência e o conceito de concorrência desleal. No presente artigo, em continuidade ao tema, será analisado o instituto do Trade Dress e seus mecanismos de proteção.

Trade Dress e mecanismos de proteção

O Trade Dress (ou conjunto-imagem) é a soma de elementos visuais, sensitivos e perceptivos que configuram uma forma totalmente própria e distintiva na apresentação do bem ou serviço perante o mercado consumidor, vinculando-se à identidade de determinado empresário.

Melhor dizendo, o Trade Dress trata-se do conjunto de elementos diferenciadores de produtos ou serviços, que fazem com que o público os prontamente identifique, sendo, pois, a sua forma de colocação no mercado, tal como ela aparece aos olhos dos consumidores.

Não se olvida que os atributos externos, isoladamente, com o tempo, passem a identificar a marca, razão pela qual a compõem. É certa a fascinação que a identidade visual exerce sobre o consumidor, inclusive, muitas vezes, superior ao da própria marca.

Até mesmo por conta disso, pode-se dizer que o conjunto-imagem exerce a “mesma função” das marcas, especialmente por permitir que o consumidor identifique a origem de um produto ou serviço de forma imediata, inclusive antes mesmo da verificação da [efetiva] marca ou nome fantasia do produto ou do prestador de serviço.

Salienta-se, de plano, um exemplo bastante oportuno para melhor vislumbrar a questão do conjunto-imagem: enquanto uma simples garrafa plástica transparente possa ser algo comum, quando vista com um rótulo vermelho e letras brancas, combinada com uma tampa vermelha, automaticamente, sob a percepção da maioria quase absoluta das pessoas, remete à embalagem da “Coca-Cola”, distinguindo-se, consequentemente, dos demais refrigerantes acondicionados em garrafas plásticas transparentes.

Essa aparência diferenciada e característica possibilita que o consumidor, tão logo enxergue a aludida embalagem, prontamente identifique de que produto se trata e a marca a ela correlata: “Coca-Cola”.

Nas palavras de José Carlos Tinoco¹:

“(...) o termo “Trade Dress” significa a imagem total ou a aparência geral de um produto ou serviço, incluindo, mas não limitado a, desenho da embalagem, rótulos, recipientes, mostruários, à decoração, às cores, ao desenho do produto, à característica do produto ou à combinação de características do produto; “Trade Dress” é combinação de elementos ou figuras que são ou se tornam associadas exclusivamente comum a existência particular que permitem funcionar como um indicador de origem do produto.

(...)

É a exteriorização do objeto, do produto ou de sua embalagem, é a maneira peculiar pela qual se apresente e se torna conhecido. É pura e simplesmente a vestimenta e/ou o uniforme, isto é, um traço peculiar, uma roupagem ou a maneira particular de alguma coisa se apresentar ao mercado consumidor ou diante dos usuários com habitualidade. Na generalidade da expressão 'alguma coisa' pode-se incluir, mas, logicamente, não limitar às marcas figurativas ou mistas; tridimensionais; a todos os objetos que foram ou não suscetíveis de patente, mas que se apresentem mediante uma forma de exteriorização características; a toda e qualquer forma de produto ou de sua embalagem, desde que constituída de característicos particulares; a toda e qualquer decoração interna ou externa de estabelecimentos; a toda e qualquer publicidade desde que elaborada e apresentada com particularidades a tornar conhecida como procedente de uma determinada origem”.

Ou seja, o Trade Dress pode ser observado não só na peculiaridade e distintividade da embalagem de um produto, na forma própria como um serviço é prestado, como, também, estar presente na identidade visual de um determinado estabelecimento comercial (fachada, layout, combinação de cores, os móveis, decoração). 

Logo, a constituição Trade Dress deve ser feita da percepção causada pelo todo em detrimento de pequenos detalhes, é dizer, não decorre de simples análise de elementos diferenciadores isolados, sendo que no caso de confusão entre os produtos, necessária a caracterização efetiva da intenção de captar clientes com base em manobras desleais em face do concorrente.

Oportuno, sob o prisma ora asseverado, destacar os ensinamentos de André Luiz Santa Cruz Ramos^2, segundo o qual “ocorre a violação ao chamado Trade Dress quando um concorrente não cópia exatamente a marca ou o desenho industrial de outrem, mas imita sutilmente uma série de características do produto ou até mesmo o modus operandi da prestação de um serviço”.

Assim sendo, não necessariamente a utilização indevida do Trade Dress do produto ou serviço do concorrente significa uma imitação absoluta daquilo que já existente no mercado, podendo, também, a violação do conjunto-imagem se afigurar a partir do momento que um certo padrão (absolutamente peculiar a um dado produto ou serviço) é usurpado.

E mais: a confusão à luz da imitação do Trade Dress deve ser analisada segundo a ótica do consumidor comum desatento e não do julgador do eventual litígio.

Afinal, leva-se em consideração que, em uma determinada circunstância, aquele que está buscando um produto ou serviço pode não estar totalmente alerta para contornar os eventuais “riscos da confusão” na respectiva identificação, de modo que a possível desorientação seria apta a embaralhar a noção da vontade (é dizer, uma predisposição para consumir um determinado produto ou serviço), elemento decisivo para a escolha, ocasionando um prejuízo para a opção concebida.

Por seu turno, em que pese não poder se falar num “objetivo” decorrente do Trade Dress, é bastante certo que tal tem o condão, até mesmo natural, de distinguir produtos e serviços de um empresário em face de seus concorrentes. É a busca por uma identidade própria dentro do mercado.

Noutro giro, imperioso que o referido conjunto-imagem se afigura por possíveis exigências inerentes à técnica ou funcionalidade própria do produto ou prestação do serviço. É dizer, o elemento diferenciador não pode ser nada que agregue “além da aparência” do produto ou serviço.

Por tudo isso, o Trade Dress deve ser tido como conjunto-imagem de um determinado produto ou serviço, especificamente a forma como ele se apresentada aos consumidores, o qual o identifica, prontamente, através de signos que lhe são extremamente peculiares.

Delineado o conceito, impende indicar que, sob a égide da lei 9.279/96, o Trade Dress não comporta o mesmo tipo de proteção atribuível à marca, tendo em vista que o conjunto-imagem de determinado produto ou serviço não é passível de registro, com caráter atributivo de direito, de uso exclusivo e exploração.

Conquanto possa englobar a marca, o Trade Dress não pode ser com ela confundido, tendo em vista que a marca é passível de proteção através de registro, enquanto o aludido conjunto-imagem não é registrável.

Com efeito, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, direito de propriedade intelectual tendo por objeto o Trade Dress.

Analisando a temática em questão, salienta Maria Alicia Lima³:

“na própria definição do termo trade dress já se encontra uma primeira interpretação que seria a vestimenta de um produto, sua roupagem. O trade dress é o aspecto geral de como o produto ou serviço é apresentado ao público; é o look and feel, outra expressão que revela bastante o espírito do trade dress, a identidade visual. A proteção aqui no Brasil não é formal, na medida em que não existe a possibilidade de fazer um registro, mas é protegida sob o instituto de combate à concorrência desleal”.

A circunstância de inexistir previsão legal atinente ao Trade Dress, no entanto, não impossibilita o dever de proteção sobre eventual violação no que tange à imitação (manifesta ou sutil) à forma de apresentação de um produto ou serviço perante o mercado consumidor.

Há, sim, de toda sorte (e fazendo um adendo necessário), atinente à proteção ao Trade Dress, um respaldo constitucional “aberto”, nos termos do art. 5º, XXIX, da Constituição Federal, ao dispor sobre a proteção “a outros signos distintivos”:

“XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

Logo (e até mesmo à luz da supramencionada proteção trazida pela Constituição Federal), imperiosa a necessidade do resguardo ao conjunto-imagem desenvolvido como fórmula distintiva de uma determinada atividade empresarial, mormente como aspecto geral de apresentação de produto ou serviço ao público.

Destarte, a questão relativa ao Trade Dress deve ser ponderada especialmente com foco na caracterização (e inibição) do aproveitamento parasitário e confusão gerada ao consumidor da atividade empresarial.

Afinal, não se pode permitir que após investimentos para a construção de uma marca e reconhecimento da qualidade de um determinado produto ou serviço, venha um concorrente aproveitar-se de tal prestígio, utilizando, convenientemente, signos que possam remeter àquela marca, pegando carona no sucesso de outro empresário, ocasionando desvio de clientela e enriquecimento sem causa.

Tal apropriação corresponde a uma perniciosa usurpação de uma identidade própria, cuja criação (e consolidação no mercado), na maioria dos casos, custou tempo, esforço, bons serviços prestados e investimento (tendo em vista que ninguém copiaria algo passível de insucesso), razão pela qual não se mostra admissível a conduta em questão.

Nesse cenário, embora não haja menção ao conjunto-imagem na legislação pátria, o entendimento jurisprudencial e doutrinário caminha no sentido de que a questão deve ser ponderada à luz dos dispositivos que proíbem a prática de concorrência desleal, notadamente pelo uso de ardil que leva ao desvio da clientela de quem primeiro explorou o produto ou prestação de serviços nas configurações posteriormente [maliciosamente] reproduzidas, nos termos do art. 195 da lei 9.279/96.

Há o condão de evitar, assim, que o consumidor incorra em confusão quanto ao produto que pretende adquirir ou companhias cujos serviços pretende contratar, preservando-se, conseguintemente, tanto as empresas (que não terão a clientela desviada) quanto os consumidores (que não serão enganados).

Veja-se, nesse sentido, que o consumidor pode crer, diante da semelhança dos produtos ou serviço, que a qualidade é igual, o que não necessariamente é verídico, de modo que, repita-se, o controle e as sanções contra a concorrência desleal têm o condão de defender o proveito do patrimônio do empresário e proteger o consumidor.

Para verificar a concorrência desleal, pela violação do Trade Dress, deve ser realizada comparação dos aspectos visuais do produto ou a forma de sua apresentação, sempre levando em conta o potencial risco de os consumidores serem levados ao erro.

Cite-se, nesse contexto, o interessante caso da disputa, no Poder Judiciário, entre as empresas Unilever e Muriel, mormente no que diz respeito a conhecida marca “Maizena”, onde, em suma, inobstante o comparativo de produtos completamente diferentes (alimento X cosmético), aquela empresa sustentava a existência de ostensiva reprodução do conjunto-imagem do seu produto, assim como expressiva a semelhança fonética e gráfica das marcas discutidas, o que ocasiona a uma aproximação (vinculação) indevida entre os produtos.

Com efeito, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reconhecendo a existência de violação ao Trade Dress, salientou que:

“Porém, observa-se que, em realidade, a controvérsia iniciada pela empresa Unilever reside na apresentação visual das embalagens dos produtos entendida de maneira global que sob a concepção das autoras expõe ao mercado consumidor conjuntos-imagens com percepções sínicas bastante semelhantes, o que acaba por ocasionar indesejada associação entre as peças.

(...)

O que se tem, in casu, é o pioneirismo da configuração visual do produto “Maizena” que, segundo descritivo da autora, está no mercado há 130 anos, oferecendo ao mercado consumidor amido de milho acomodado em tradicional embalagem retangular amarela.

De fato, entre os dois nichos explorados pelos produtos que se antagonizam na lide há distância bastante expressiva.

Não obstante, a violação concorrencial ainda assim se verifica de forma muito evidente se alargada a visão empregada na hipótese concreta que, conforme lucidamente argumenta a apelante, não pode se restringir à verificação de confusão em sentido estrito, de o consumidor possivelmente adquirir um produto pelo outro.

O parasitismo já identificado nas decisões liminares proferidas em segundo grau manifesta-se em dois aspectos principais: (i) a possibilidade de indevida associação entre os produtos; e (ii) a apropriação indevida da empresa demandada sobre o investimento da empresa mais tradicional na construção de sua marca.

(...)

Sem desmerecer o contingente lúdico e criativo da tendência em vigor, o fato é que, por vezes, a prática tem se implementado de forma desleal, com expressiva reprodução do trade dress de marcas alimentícias historicamente consolidadas, exatamente conforme verificado na hipótese em apreciação.

A construção de uma marca forte e bem estabelecida demanda o investimento de esforço humano e financeiro que se prolonga no tempo e, exatamente como ocorre com a marca “Maizena”, muitas vezes ultrapassa a barreira de um século.

Trabalha-se e investe-se muito para que um produto seja amplamente reconhecido visualmente junto ao exigente mercado consumidor, de modo que a reprodução quase integral deste conjunto-imagem por outra empresa afigura-se como inconcebível usurpação.

Para a empresa-ré, que se apropriou do trade dress construído por décadas pela marca “Maizena”, o caminho de reconhecimento junto ao consumidor torna-se abreviado e facilitado de forma desleal e vedada pelo sistema de disciplina concorrencial vigente”⁴.

Notadamente, o julgado acima tratou de várias conjunturas afetas ao Trade Dress, quais sejam: (i) Aspecto visual dos produtos, mormente (a) a cor e formato das embalagens, (b) a fonte e layout utilizados para grafar o logotipo dos produtos e (c) fonética das palavras; (ii) Confusão ao Consumidor, o qual poderia fazer uma [indevida] associação entre produtos e até mesmo de imaginar que ambos têm a mesma procedência; (iii) Desvalorização no signo no mercado, afinal, a marca Maizena possui alto renome, estando no mercado há muito tempo, de modo que os seus detentores certamente não quereriam qualquer tipo de assimilação indevida com um produto de outra marca; (iv) Concorrência desleal parasitária, tendo em vista que a empresa Muriel, lançando um produto novo no mercado, buscou carona no sucesso da marca Maizena.

Ora, tendo em mente o caso em questão, não se olvida que combinação das palavras Maizena X Alisena, com os elementos visuais/figurativos a elas atrelados (embalagem retangular amarela), reflete a plausibilidade de efetiva confusão para o homem médio, gerando notório prejuízo não só ao nome à marca da Unilever, mas também à sua atividade empresária.

A ocorrência de ilícito, tal como o demonstrado pelo caso acima destacado, coloca em risco os investimentos (no desenvolvimento do produto e forma de apresentação) daquele que teve o seu Trade Dress imitado, possibilitando, ainda, confusão ao público consumidor.

Nessa senda, a violação de Trade Dress, como visto, implica na apropriação indevida de um complexo de inúmeros fatores que foram sendo desenvolvidos e aprimorados para a construção prestígio mercadológico do produto ou serviço.

O violador se aproveita de todo um histórico erigido com bastante esforço pelo “criador originário” (trabalho de investimento e divulgação), para se lançar ao mercado numa situação inevitavelmente mais cômoda, apelando para identidade visual já aceita pelo público consumidor.

Portanto, é obstado o aproveitamento parasitário, a “inspiração” (imitação, na realidade) no que tange à criação do concorrente para obter resultados no segmento mercadológico, como bem ensina Alberto Luís Camelier da Silva⁵:

“Por essa razão, não se pode admitir a convivência pacífica de um segundo produto posto no mercado, com cores iguais ou muito semelhantes, sob pena de permitir a instauração de confusão, ou seja, um qui pro quo e desvio de clientela, com consequente locupletamento ilícito do concorrente posterior”.

O escopo da aludida proteção é evitar confusão e a associação indevida, mormente decorrentes da utilização do conjunto-imagem do produto ou serviço do empresário concorrente, de modo a transparecer, à primeira vista, tratar-se do mesmo produto ou serviço, ou de produtos ou serviço do mesmo concorrente.

Nesse cenário, são protegidos o consumidor e o empresário “criador”, com a coibição da conduta de agentes que busquem desvirtuar a ordem econômica, especificamente com a prática de concorrência desleal, seja ela flagrante, através de cópia integral de um padrão bem estabelecido no marcado, seja ela sútil, pela reprodução de padrões, cores, formatos e demais elementos que faça com que o adquirente do novo produto ou serviço (“parasitário”) seja remetido, institivamente, a um item já existente.

Mais recentemente, a 1ª câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reforçou a proteção ao Trade Dress ao impedir a cópia de calçados semelhantes aos modelos Classic e Crocband, da Crocs⁶.

Em ação judicial ajuizada contra a empresa Plugt, a Crocs apontou concorrência desleal, ante a imitação de todos os elementos distintivos de seus calçados pela ré da ação.

A ré, por sua vez, defendeu que o design dos produtos da Crocs estaria em domínio público, ante a inexistência de registro de desenho industrial ou marca tridimensional. Apontou também que o INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial teria indeferido pedidos formulados pela Crocs para a proteção dos modelos objeto da ação.

Ao analisar recurso de apelação interposto pela Crocs contra sentença de improcedência, o Tribunal entendeu que, apesar da ausência de registro no INPI e das decisões da autarquia de indeferimento, não poderia se permitir a cópia idêntica aos produtos desenvolvidos pela Crocs. A decisão reforçou a proteção ao Trade Dress como meio de repressão à concorrência desleal⁷.

Obsta-se, portanto, a conduta desleal, com condição de confundir o consumidor e ensejar o desvio da clientela do concorrente (e consequente prejuízo financeiro), mormente no uso do conjunto-imagem pré-existente.

Mayara Barretti
Advogada. Graduada em Direito pela Universidade Nove de Julho - UNINOVE. Pós-graduada em Direito Empresarial pela Universidade Nove de Julho - UNINOVE. Pós-graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP