Lei 14.454/22: a polêmica sobre a taxatividade e os possíveis riscos aos direitos das pessoas com deficiência e doenças raras

Durante mais de 20 anos prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendimento de que era ilegal negar cobertura de tratamentos prescritos por médico para doenças cujas terapias e/ou procedimentos eram abrangidos pelos planos saúde sob o argumento de não constarem no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). A interpretação majoritária das duas Turmas de Direito Privado do STJ (3ª e 4ª) reconhecia o rol como uma lista exemplificativa.

Isso porque a lei 9.656/98, que trata dos planos e seguros de saúde privados, prevê que todos os procedimentos diagnósticos e terapêuticos de doenças incluídas na Classificação Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde (OMS) são de cobertura obrigatória. Essa é a regra geral definida na legislação.

As exceções, muito bem delimitadas no art. 10 da lei 9.656/98, incluem tratamentos ou cirurgias experimentais, procedimentos, órteses e próteses para fins estéticos, medicamentos importados não nacionalizados entre outros.

Ocorre que, em fevereiro de 2020, a 4ª Turma do STJ realizou um overrulling e passou a entender que a natureza do rol era taxativa e não mais exemplificativa, conforme jurisprudência consolidada. Essa mudança de posição da 4ª Turma levou a situação de flagrante insegurança jurídica, pois demandas sobre coberturas para tratamentos não prescritos na lista poderiam ter decisão favorável ao paciente ou às seguradoras, a depender da distribuição do processo e do colegiado responsável pela sua análise.

Foi este o caso de duas ações movidas contra uma mesma operadora de planos de saúde, que apesar de semelhantes em seu objeto, tiveram decisões divergentes no STJ. Este fato motivou a interposição de Embargos de Divergência para buscar uniformizar o entendimento da corte sobre o tema.

Dada a relevância da matéria, desde o início houve uma forte preocupação com o curso desses processos e as possíveis consequências para os usuários dos planos de saúde, em especial para pessoas com deficiência e com doenças raras. Houve uma série de manifestações, mobilizações e notas de repúdio por parte de diversas organizações e coletivos de diferentes segmentos (pessoas com deficiência, pessoas com doenças raras, direito à saúde, direitos humanos, direitos do consumidor, entre outras).

Destacou-se neste contexto a atuação do Movimento Nacional Contra o Rol Taxativo. Liderado pelo Instituto Lagarta Vira Pupa, congregou organizações e movimentos de mães de pessoas com deficiência e doenças raras que se uniram em prol da luta pela derrubada do rol.

Diante da forte pressão imposta ao STJ por ambos os lados envolvidos, o julgamento chegou a ser suspenso duas vezes e nesse ínterim (do início do julgamento, sua suspensão até a retomada da pauta) a Medida Provisória 1.067/21, que tratava sobre o processo de atualização das coberturas no âmbito da saúde suplementar foi convertida na lei 14.307/22, trazendo alterações fundamentais no texto legal que passou a instituir, de modo indireto, o rol como taxativo.

Nesse contexto, o resultado do julgamento dos Embargos de Divergência foi oposto às expectativas em relação à taxatividade, tendo alguns Ministros inclusive citado dispositivos da referida Lei em seus votos a favor da taxatividade. Com isso, os planos de saúde tiveram uma vitória de 06 votos favoráveis a taxatividade, ainda que mitigada por 03 votos contrários.

Diante da decisão da STJ, as operadoras de planos de saúde não seriam mais obrigadas a cobrir procedimentos que não estivessem previstos na Resolução Normativa 465/21, válida a partir de 1/4/21. A tese adotada pelo STJ definiu as seguintes regras acerca do tema em debate:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;
2. A operadora não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS, se existir outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;
3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;
4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde.

Apesar de amenizados com a decisão os efeitos pretendidos pelas operadoras, o reconhecimento da taxatividade é desfavorável aos consumidores, e em especial, às pessoas com deficiência e pessoas com doenças raras, visto que limitou o acesso a terapias e tratamentos e “inverteu o ônus da prova” em benefício dos prestadores de serviços, gerando um desequilíbrio contratual em prejuízo do consumidor.

Muito se questionou sobre os possíveis impactos dessa decisão. Procedimentos, tratamentos e serviços de saúde que já tinham previsão no rol, continuariam cobertos vez que a decisão não alterou o que já era de cobertura obrigatória das operadoras de saúde. Contudo, pessoas com deficiência e pessoas com doenças raras teriam uma tendência forte a serem afetadas caso essa decisão prevalecesse, dado que os planos de saúde estariam desobrigados de prestar a cobertura de tratamentos não previstos no rol.

Mesmo no caso de doenças consideradas comuns, os beneficiários poderiam  ser afetados. Por falta de previsão no rol, tratamentos mais eficazes e/ou menos invasivos que asseguram qualidade de vida e autoestima a alguns pacientes, poderiam ter sua oferta negada, como é o caso do sistema de infusão contínua de insulina (bomba de insulina) para pessoas com diabetes. De igual forma, pessoas que precisam de transplantes.

A decisão do STJ também poderia impactar a restituição de procedimentos não cobertos pelas operadoras de saúde. Isso ocorre quando o beneficiário arca com os custos de procedimentos que a operadora recusa a cobertura e solicita mediante ação de ressarcimento, a devolução das despesas médicas desembolsadas.

Proferida em processos isolados e não se tratando da sistemática de demandas repetitivas com decisão vinculante, a tese validada pelo STJ não se aplicou obrigatoriamente a processos em trâmite em instâncias inferiores, que puderam decidir o tema de forma distinta.

Analisando algumas decisões de tribunais estaduais posteriores ao julgamento do STJ, identifica-se diferentes entendimentos quanto à taxatividade. Nos autos da Ação Civil 1064526-18.2021.8.26.0100, o Tribunal de Justiça de São Paulo obrigou a cobertura de terapia não prevista no rol para pessoa autista, não se vinculando ao entendimento proferido pelo STJ¹.

Tribunais têm deferido medidas cautelares que obrigam as operadoras de saúde a cobrir os tratamentos de terapias e demais tratamentos que não constam no rol taxativo da ANS e que tampouco são contemplados pelas exceções da tese. Vejamos:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – AUTISMO – TRATAMENTO FONOAUDIOLOGIA, PSICOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL – PRESCRIÇÃO MÉDICA ATESTANDO A NECESSIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, todos os procedimentos indicados pelo médico assistente – fonoaudiologia, psicologia e terapia ocupacional – são contemplados no rol mínimo anexo à RN 465/21 como sendo de fornecimento em número ilimitado de sessões aos portadores de autismo. Ademais os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo avaliar a necessidade da realização dos exames e tratamentos indicados, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. (TJ/MT 10098302420228110000 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 16/8/22, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/8/22).

Hoje tramitam no STF Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) e Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) questionando no Supremo Tribunal Federal (STF) dispositivos das leis 9.656/98, 9.961/00 e 14.307/22, que estabelecem a competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar para definir a amplitude das coberturas de planos de saúde, regulam o procedimento de atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar e afirmam o seu caráter taxativo, as ações contam como amicus curiae de diversas organizações da sociedade civil.

Após a decisão do STJ, sua repercussão e a propositura das ações no controle concentrado mas uma vez os movimentos sociais, liderados pelas mães de pessoas com deficiência e doenças raras se postaram a apoiar a aprovação do projeto de lei 2.033/22, que tinha por objetivo tentar resolver a questão da taxatividade. Aprovado na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, foi sancionada a lei 14.454 em 21 de setembro de 2022, que altera a lei 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Com a publicação dessa Lei, recupera-se a possibilidade do consumidor questionar as negativas de cobertura feitas administrativamente pelas operadoras de saúde pela via judicial e eventualmente conseguir a cobertura de exames ou tratamentos que não estejam incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Importante mencionar que os tratamentos não previstos no rol da ANS somente deverão ser aceitos desde que cumpram uma das condicionantes a seguir: i) exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou ii) existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Ou seja, apesar de representar avanço no tema, já que altera a lei 9.656/98 para estabelecer hipóteses de cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, a lei 14.454/22 resolve parcialmente a questão, pois seu texto não reconhece expressamente o rol como exemplificativo.

Após a sanção presidencial, a Agência Nacional de Saúde Suplementar emitiu um posicionamento criticando a medida e demonstrando preocupação com a segurança dos usuários da saúde suplementar e com os impactos orçamentários da nova lei.

O Relator das ADIn's e ADPFs que tramitam no STF, Ministro Luís Roberto Barroso, determinou a suspensão da audiência pública agendada para os dias 26 e 27 de setembro, por entender que a sanção do PL 2.033/22 interfere no objeto das ações de controle concentrado que atacam a taxatividade no STF, havendo, portanto, indefinição sobre a manutenção da vigência das normas discutidas nas ações. Caso permaneça a necessidade de audiência, segundo o Ministro, novas datas serão definidas e divulgadas.

De todo modo, vislumbra-se que as operadoras ainda questionem a nova norma e que o fim dessa discussão ainda demore para chegar. O que resta no momento, além da busca pelo direito de cada paciente nos casos concretos, é aguardar os próximos movimentos desse embate entre direitos humanos e fundamentais e a livre iniciativa e interesses econômicos. Pela nossa ótica, esperamos que nessa disputa prevaleça a garantia do direito à saúde, à vida, e à dignidade da pessoa humana.

Stella Camlot Reicher
Sócia do escritório Szazi, Bechara, Storto, Reicher e Figueirêdo Lopes Advogados. Mestre em Direitos Humanos pela USP. Participou da elaboração do relatório da sociedade civil brasileira para o Comitê da ONU de Monitoramento da Convenção em 2015.

Jéssica Caroline Tragancin Ribeiro
Advogada de Szazi, Bechara, Storto, Reicher e Figueirêdo Lopes Advogados e pós-graduanda em Master of Laws (LL.M) em direito civil e processual civil pela Fundação Getúlio Vargas - FGV.

Vinicius Fidelis Costa
Advogado do escritório Szazi, Bechara, Storto, Reicher e Figueirêdo Lopes Advogados. Coordenador Adjunto do Núcleo São Paulo da ABRAÇA - Associação Brasileira para Ação por Direitos das Pessoas Autistas.