O art. 11 da lei 14.133/21 elenca e amplia em seus incisos os objetivos das licitações e contratações públicas, dentre os quais destaca-se aquele que prescreve que o procedimento deve evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos.
Nesse sentido e para evitar tais prejuízos econômicos é que deve a Administração “implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos”. Eis dicção da lei em sede do § 1º do seu art. 11.:
“ (...) promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações”.
Seguindo a mesma linha da lei 13.303/16, a lei 14.133/21 procedeu à diferenciação entre sobrepreço e superfaturamento.
O sobrepreço está relacionado à fase interna do certame, assim definido no inciso LVI do artigo 6 da lei 14.133/21: ''preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada.''
O Art. 6, inciso LVII da lei 14.133/21 nos traz a definição de superfaturamento: ''dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico financeiro do contrato em favor do contratado;''
Peca o legislador ao partir da premissa falsa de que existe um infalível preço de mercado e que qualquer preço que se diferencie ao dito "preço de mercado" é considerado sobrepreço.
O que se observa na prática é que sempre houve uma larga complexidade quanto à definição do conceito de preço referencial de mercado, sobretudo em tempos de inflação descontrolada, porvindoura a uma pandemia sem precedentes.
O Tribunal de Contas da União criou, anteriormente à promulgação da lei 14.133/21 uma metodologia técnica própria para se atingir o preço de mercado, que sobrevém, em suma por meio da confecção do preço médio atingido em decorrência de, no mínimo, três orçamentos. É um critério que nunca funcionou de forma apropriada, pois, não raras vezes, passa ao largo do verdadeiro preço de mercado, até mesmo porque quem fornece os orçamentos não está impedido de participar do certame.
Neste sentido a Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia editou a Instrução Normativa 65, de 7 de julho deste ano, que: "dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional".
O que se observa na prática é que a mencionada IN 65/21 ajuda na formação do preço de mercado, mas não resolve, por completo, a problemática atinente à pesquisa de preços pra efeito de contratação administrativa.
O superfaturamento, relacionado à fase de execução do contrato e, invariavelmente, mais atinente às obras e serviços de engenharia. A definição da lei geral de licitação de superfaturamento é menos abstrata, porém, ainda imprecisa, e, face a essa imprecisão, possui efeitos muito mais graves, à medida que pode subsumir-se a uma conduta tipificada como crime (artigo 337-L, do Código Penal Brasileiro). Como se sabe com a edição da lei 14.133/21 os crimes licitatórios são previstos e disciplinados não mais em lei licitatória, mas no código penal substantivo.