Negativa de correção refrativa a laser: negativa pelo plano de saúde e a sua aplicação no SUS

A cirurgia refrativa compreende, em procedimentos cirúrgicos, que tem por finalidade diminuir e, se possível, eliminar os erros de refração (miopia, hipermetropia e astigmatismo). A cirurgia a laser traz diversos benefícios e de diversas formas, sendo o principal a exclusão total ou a redução do grau das lentes corretivas. A Ceratectomia Fotorrefrativa e a LASIK são técnicas mais comuns que utilizam o laser (Excimer Laser) na cirurgia.

Ambas as técnicas só estão previstas, no Anexo II da resolução normativa 2017, do rol de procedimentos e eventos da ANS, com a cobertura obrigatória para pacientes com mais de 18 anos e grau estável há pelo menos 1 ano, preenchendo os seguintes requisitos:

1. Miopia moderada e grave, de graus entre -5,0 a – 10,0 DE, com ou sem astigmatismo associado com grau de até – 4,0 DC com a refração media através de cilindro negativo;
2. Hipermetropia até grau 6,0 DE, com ou sem astigmatismo associado com grau de até – 4,0 DC com a refração media através de cilindro negativo¹.

De tal forma, quando preenchidos os requisitos acima, a cobertura do procedimento cirúrgico é obrigatória pelo plano de saúde, mostrando-se abusiva a negativa do plano de saúde, por quaisquer motivos. Ressalto também, mesmo que o limite seja atingido, somente por um olho, o paciente tem direito em efetuar a cirurgia em ambos os olhos, conforme determina a Súmula Normativa 3/Diretoria colegiada – DO 4-6-2003: “ a cobertura de cirurgia refrativa é obrigatória na presença unilateral de grau igual ou superior a sete, mesmo com grau inferior no olho contralateral, devendo ser autorizada a correção simultânea se esta for a indicação do médico assistente”.

O meu entendimento, em relação a este tema, em principal os requisitos pré-determinados pela agência reguladora de saúde, ANS, fere o direito constitucional da isonomia e da igualdade, pois diversos são os casos, em que o paciente tem o grau estabilizados em um percentual pouco abaixo do determinado pela agência e é negado o procedimento cirúrgico. Além disso, o médico tem o direito a sua autonomia de livre escolha da diretriz de tratamento, sendo vedado o plano de saúde interferir em seu trabalho. De tal forma, o médico tem o dever de minimizar a dor e sofrimento do seu paciente, no qual, a única forma de tratamento para o elevado grau de correção é a cirurgia refrativa, de forma permanente, no qual existe o dever de indicá-la ao seu paciente. O conselho federal de medicina, em uma das suas resoluções, determina que:

1. A medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade e será exercida sem discriminação de nenhuma natureza.
2. O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.
3. Para exercer a medicina com honra e dignidade, o médico necessita ter boas condições de trabalho e ser remunerado de forma justa.
4. Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da medicina, bem como pelo prestígio e bom conceito da profissão.
5. Compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente e da sociedade.
6. O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício, mesmo depois da morte. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativas contra sua dignidade e integridade. VII - O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente.
7. O médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho².

Cabe ressaltar que a liberdade do médico para prescrever quaisquer tipos de tratamentos, é uma previsão legal do exercício de medicina. O profissional licenciado e conhecedor do tratamento é aquele que tem domínio das peculiaridades do seu paciente, portanto, o médico auditor não pode deslegitimar todo um tratamento efetuado pelo médico do paciente.

Diante da impossibilidade de outra forma de tratamento para a solução é a cirurgia refrativa, que não está listada fora das exceções, no Anexo I da Resolução Normativa 428/07, rol de procedimentos e eventos da Agência Nacional de Saúde (ANS). Com base neste argumento, as empresas de plano de saúde e/ou seguro saúde negam pedidos para realização de tal cirurgia, visto que o médico auditor indeferiu o procedimento. Não só isso, alio ao entendimento do autor Daniel Pereira, sobre os casos em que o paciente tem grau menores, do que o previsto, conforme segue:

“Há quem defenda que a ANS extrapolou seu dever de regulamentação quando definiu limites de grau de miopia e de hipermetropia para que se tenha a cobertura da cirurgia refrativa pelos planos de saúde. Com efeito, os limites impostos pela ANS desprezam, qualquer critério científico, bem como desconsideram a indicação médica para a realização da cirurgia refrativa, na medida em que é sabido que, no caso da miopia, por exemplo, pacientes com graus menores ao previsto na RN 428/17 enfrentam considerável incapacidade visual”³.

Diante disso, o rol de procedimentos, dentro desse Anexo I, é exemplificativo, até então, ou seja, nada mais é que uma demonstração dos possíveis procedimentos amparados pelos planos de saúde, o que não implica que novos procedimentos e outros procedimentos já existentes não devam ser coberto pelo plano.

Inúmeros são os tribunais que ainda mantêm o entendimento a favor do consumidor, que tal rol é exemplificativo e não vincula obrigatoriamente nenhuma das partes, mesmo após a decisão do STJ determinando certa taxatividade do rol de eventos e procedimentos da ANS⁴. Não só por isso, tribunais estaduais, vem, usando os raciocínios de que, em favor do consumidor, o controle e a cura de uma enfermidade, não importando como ela é tratada, é a função social do contrato de prestação de serviço de saúde, desnaturalizando o seu objetivo final⁵.

 A lei defesa ao consumidor protege o paciente, evidentemente, visto que afirma, através dos direitos e deveres do fornecedor, que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de forma favorável ao consumidor, segundo o art. 47 de tal lei, no qual a recusa da operadora de saúde é vista como abusiva e arbitrária, afrontando diversos artigos legais da lei consumerista.

Nos casos, em que o plano de saúde dispor expressamente no contrato de prestação de serviço, aquelas cláusulas são nulas, por enfrentar lei ordinária, como pode se ver abaixo:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Já no Sistema Único de Saúde tem o dever de provisionar o tratamento, com base na constituição federal, conforme abaixo:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Parágrafo único. Todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda, cujas normas e requisitos de acesso serão determinados em lei, observada a legislação fiscal e orçamentária

 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Quando o portador não possui plano/seguro de saúde, o tratamento será custeado pelo estado, conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal, através do recurso extraordinário repetitivo 855178 RG, em casos do SUS, firmou a seguinte tese:

“O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente. ”⁶

Por fim, o presente autor adere a linha de entendimento que a avaliação clínica do paciente deve ser levada em consideração, independente da resolução da ANS, visto que fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade e da isonomia.  De tal forma, a melhoria na qualidade de vida do paciente e autonomia do médico, além do princípio função social do contrato e da boa-fé, devem ser analisados, tanto pelo plano de saúde e do SUS, ao conceder e/ou negar tais tipos de tratamento de cirurgia refrativa.

Thayan Fernando Ferreira Cruz
Advogado, Pós Graduado em direito público, Militante na área de direito médico e direito da saúde. Membro das comissões de Direito médico e TED/ MG. Sócio Fundador da Ferreira Cruz Advogados