A lei 14.230/21 trouxe profundas e relevantes alterações na esfera jurídica administrativa no final do ano de 2021. Tal legislação abriu margem para diversas interpretações seja sobre a retroatividade da lei mais benéfica.
Tem-se como uma das mudanças mais significativas a revogação expressa da prática de ato de improbidade administrativa na modalidade culposa, tornando necessária para a configuração dos atos descritos nos art. 9, 10 e 11 a comprovação do elemento subjetivo dolo.
Em razão da divergência de entendimentos e insegurança jurídica, o Supremo Federal Tribunal foi chamado a se manifestar, sobretudo em razão do fato de a novel legislação ter delimitado a condenação de atos por improbidade administrativa a apenas a figura dolosa, de modo que se passou a questionar como ficariam os casos com trânsito e julgado e os casos em curso.
Em razão disso, os Ministros do Supremo Federal Tribunal, na última quinta-feira (18) de agosto, em continuidade ao julgamento do Tema 1199, se pronunciaram decidindo pela aplicação da lei 14.230 de 2021, a qual expressamente exige dolo, para os casos ainda pendentes de julgamento no sistema judiciário brasileiro, ou seja, aqueles que ainda não transitaram em julgado.
No julgamento do ARE 843989, o STF, por unanimidade, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.
Por unanimidade, foi fixada a seguinte tese:
- É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos art. 9, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
- A norma benéfica da lei 14.230/21 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
- A nova lei 14.230/21 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
- O novo regime prescricional previsto na lei 14.230/21 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
Os itens “1” e “3” são os merecem destaque. Agora, mais do que nunca, aqueles agentes públicos que foram processados em processo ainda sem trânsito em julgado, pela prática de ato de improbidade administrativa na modalidade culposa, podem, graças ao permissivo constitucional da retroatividade in mellius, requerer o reconhecimento da aplicação da nova lei, afastando possível condenação por ato de improbidade administrativa de maneira culposa ou, se pendente sentença, pleitear pela improcedência da ação por ausência de tipicidade da improbidade administrativa.
Vale ressaltar, ainda, que a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito da retroatividade da lei de improbidade administrativa (itens “1” e “3”) para processos sem trânsito em julgado reforçou entendimento há muito consolidado, de se tratar de matéria afeta ao direito administrativo sancionador, e por isso deve ser compreendida nos parâmetros do direito penal, tanto que neste julgamento houve aplicação do princípio que a lei mais benéfica ao réu deve retroagir para atingir fatos praticados antes da lei 14.230/21, mas ainda em discussão na justiça.