1. Introdução
O objetivo deste artigo é examinar o papel no judiciário, enquanto fonte produtora de direito, tanto no sistema do civil law, quanto na tradição do commom law.
2. Os precedentes no sistema do commom law inglês
Como dito, é pensamento dominante na doutrina no sentido de que não é possível compreender as fontes do direito no sistema do commom law sem que seja feita alguma incursão na história1. E estudar as bases históricas desse sistema jurídico leva, necessariamente, ao exame da origem do direito inglês, já que é a Inglaterra o berço do commom law2.
2.1. Contextualização histórica do sistema do commom law inglês: a supremacia do commom law
Durante a Idade Média, enquanto em toda a Europa continental o direito se formava a partir dos ideais de codificação romano e canônico, na Inglaterra, antiga Bretanha, eram desenvolvidas fórmulas de pensamento jurídico que seriam o germe do sistema do commom law.3
Com efeito, o direito inglês forma-se a partir da prática cotidiana das pessoas e sofre muito pouco influência do direito romano, então pujante à época – entre os séculos XI e XV. Nesse sentido, Cruz e Tucci destaca que entre o período compreendido entre o ano de 1066, com a conquista normanda, até o ano de 1485, com o início da dinastia Tudor, é caracterizado como a época de formação de um sistema jurídico frente aos costumes locais, o commom law.4
Durante aquele período (1066-1485), os primeiros juízes aplicavam regras de origem germânica, mas com a legislação de Henrique II (1154-1189), que culminou na ampliação dos limites da jurisdição da Curia Legis, o direito que passou a dominar à época era composta por normas consuetudinárias, anglo-saxônicas e normandas, com limitada influência de regras de direito romano e de direito canônico.5
Ganha relevo a identificação do contexto político vigente à época de formação do commom law, pois, de acordo com José Reinaldo de Lima Lopes:
Não foi a cultura inglesa, como espécie de Espírito (ou assombração) que produziu o commom law. Foi uma particular organização social e política fruto da supremacia militar do rei, particularmente de Guilherme, o conquistador, combinada com instituições tipicamente feudais trazidas nas bagagens dos normandos, que permitiu essa especificidade inglesa.6
Mesmo após o fim da Idade Média, o sistema commom law continuou se desenvolvendo, mas sem uma ruptura total na sua história jurídica, tal como ocorreu na do sistema jurídico francês com a Revolução Francesa7. Todavia, destaca Caenegem que “a história jurídica inglesa não é uma narrativa de absoluta estagnação”, já que ao longo de sua evolução, pelo menos até o século XIX, pôde se verificar, por exemplo, o advento de importantes leis durante o reinado de Eduardo I, entre os anos de 1275 e 1290; a legislação da Dinastia Tudor, que foi tida por inovadora e, por fim, as legislações que se sucederam após a Lei da Reforma de 1832.8
No final do século XIV, havia os seguintes tribunais reais na Inglaterra: Commom Pleas, King's Bench e Exchequer, os quais pautavam os seus julgamentos nas regras do commom law, já arraigadas nas regiões conquistadas.9
No final do século XVII, mais especificamente em 1688 com a Revolução Gloriosa, foi estabelecido o instituto da “supremacia do parlamento” com o objetivo de controlar os atos das suas colônias. O controle era exercido por meio de “Cartas” que proibiam a edição de atos contrários ao direito inglês, as quais foram identificadas como o nascedouro do judicial review (controle de constitucionalidade), bem assim o início da supremacia do Judiciário. Assim, em vez de criar empecilhos, colaborou para o desenvolvimento do controle constitucionalidade no Estados Unidos, sua então colônia.10
Um importante mérito da Revolução Gloriosa foi a derrota do absolutismo do rei pelo Parlamento em conjunto com os magistrados. Isto é, a necessidade de superação do absolutismo real fez com o que os juízes se unissem ao Parlamento, razão pela qual não houve a necessidade de afirmar a prevalência dos atos do legislativo (lei) sobre os magistrados, mas sim a força do direito comum em face do poder real. Na mesma linha seguiu a Revolução Puritana, que reafirmou o direito comum contra o rei.11
Em ambos os eventos, assim, o que se viu foi a intenção constante de prevalecer o direito comum imemorial do povo inglês, bem assim as suas tradições e sua história em face do poderio absolutista real, inexistindo qualquer intuito de tornar o Parlamento um poder absoluto ou elevar o resultado de suas atividades (as leis) a um patamar de supremacia12. O único direito que deveria prevalecer deveria ser o commom law (direito comum do povo inglês).
Feito essa rápida contextualização histórica a fim de dimensionar o papel do direito imemorial do povo inglês (commom law) e determinar a sua supremacia em face do rei e, inclusive, do Parlamento, cumpre examinar o papel dos precedentes judiciais no contexto do commom law inglês.
2.2. As fases do precedente judicial na Inglaterra: ilustração, persuasão e vinculação
Em que pese esta rápida digressão histórica seja de fundamental importância para bem delimitar a diferença de origem que possuem o commom e o civil law, o que há de relevo para o presente trabalho é investigar qual o papel desempenhado pelos órgãos incumbidos de exercer a atividade jurisdicional na formação do direito, mais especificamente identificar qual a relevância do produto da atividade jurisdicional (decisões) para a formação do commom law.
Mitidiero ensina que os precedentes judiciais no commom law, sobretudo no direito inglês, evoluíram de forma a perpassar por três fases distintas. Na primeira fase (fase da ilustração), os precedentes tinham caráter eminentemente ilustrativo, servindo apenas de exemplo para os demais julgamentos futuros. Na segunda fase (fase da persuasão), os precedentes tinham a função de informar, servir de critério para o julgamento dos demais casos. Por fim, a fase mais importante é a terceira, em que os precedentes judiciais assumem feição vinculante, consubstanciando-se como fonte primária do direito.13
A primeira fase, conhecida como o sistema Case Law, vigorou durante o período medieval e era assim identificada pois os juízes à época invocavam as decisões anteriores caso a caso tão somente para ilustrar ou explicar o significado do direito aplicado ao caso, inexistindo qualquer vinculação aos julgamentos pretéritos.14
Ainda nessa primeira fase, as decisões dos juízes e do rei passaram a ser catalogadas ao longo dos anos nos chamados statute books, que tinham por objetivo demonstrar os costumes da corte nos julgamentos pretéritos. Tais coletâneas (statute books) não eram consideradas fontes do direito, mas sim eram utilizadas como meio de conhecimento jurídico nas chamadas escolas Inns of Court15.16
Ainda partindo da ideia da catalogação das decisões, um writ real de 1292 tornou obrigatória a guarda e a seleção das atas de julgamento (plea rolls) cujo resultado culminou na formação dos anuários identificados como Years Books, que, a despeito de catalogar as decisões judiciais, arregimentaram os excertos dos argumentos dos litigantes e dos pronunciamentos judiciais.17
Na segunda fase, que vigorou entre os séculos XVI e XVIII, os precedentes judiciais evoluíram a sua feição de meramente informativa, cuja imagem dos Years Books é bastante emblemática, para assumir características de persuasão. Isto é, serviam para a decisão do caso, desde que não fossem contrários ao direito, embora não houvesse obrigatoriedade de aplicação.18
Assim como os Years Books, essa fase foi marcada pelo catálogo de decisões contendo a transcrição textual do caso e do respectivo julgamento que eram identificados como Law Reports19 ou Named Reports20. Segundo Mitidiero, esse é o momento que marca o início da teoria do precedente, que contou com a contribuição dos doutrinadores à época como Edward Coke, Mathew Hale e William Blackstone.21
No século XVII prevalecia o posicionamento de Sir Edward Coke, para quem as leis contrárias à razão e aos princípios fundamentais do commom law eram nulas e não deveriam gerar qualquer efeito, pois, segundo ele, os poderes do rei e do parlamento deveriam ficar “sob o direito”. Segundo Caenegem essa era uma postura receosa do autoritarismo até então vivenciado. Aquele posicionamento influenciou, inclusive, os norte-americanos quando da promulgação da sua Constituição.22
Lembra Marinoni, que, por outro lado, William Blackstone, nos seus Commentaries on the law of England (1765), inclinava-se no sentido de que o papel desempenhado pelos juízes era de somente declarar o direito e não o criar. Isto é, a função jurisdicional, segundo o entendimento doutrinário plasmado por Blackstone à época, era eminentemente declaratória.23
Ainda segundo Marinoni, Blackstone defendia a existência da lei não escrita (lex non scripta), que é o commom law propriamente dito, e a lei escrita (estatute law ou direito escrito), sendo que aquele seria formado tanto pelos costumes gerais da população em geral, quanto pelos costumes particulares de determinadas frações do reino e de alguns órgãos jurisdicionais24. Para Blackstone, consoante ensina Caenegem, as leis divinas tinham de ser aplicadas e obedecidas, por mais irrazoáveis que fossem afigurando-se inadmissível qualquer insurgência em face delas.25
Tendo por princípio que o commom law é também fruto dos costumes gerais e imemoriáveis dos cidadãos ingleses, bem como considerando o fato de que uma decisão se baseava no precedente anterior, a única função a ser desempenhada pelos juízes era de declarar o direito preexistente, evidenciar o commom law.26 Blackstone não era contrário aos precedentes, até mesmo porque, segundo ele, como destaca Mitidiero, os precedentes deveriam ser seguidos, a menos que fossem absurdos ou injustos, oportunidade em que seriam descartados como norma para o caso concreto.27 Daí o caráter tão somente persuasivo do precedente, pois o juiz, mesmo reconhecendo que o precedente se amoldava ao caso concreto, poderia negar a sua aplicação para solucionar o conflito, o que permitia a abertura de amplo juízo de conveniência ao juiz.28
Duras críticas foram formuladas por doutrinadores à doutrina de Blackstone, a exemplo de Jeremy Bentham, para quem a teoria declaratória (teoria de Blackstone) equivaleria a adestrar os juízes tais como o faziam com os cachorros, chegando Bentham a afirmar que a teoria deveria ser qualificada como dog law.29
É partir desse momento, nas primeiras décadas do século XIX, que se inicia a terceira fase da evolução dos precedentes no commom law inglês: a fase da eficácia vinculante dos precedentes.30
Retomando às críticas feitas por Jeremy Bentham às ideias de Blackstone, é curioso assinalar que Bentham foi aluno de Blackstone e contra as suas ideias se mostrou forte combativo, defendendo que o direito deveria ser codificado e não proferido pela boca dos juízes, já que, segundo ele, a função jurisdicional seria exemplo de poder arbitrário. Ainda segundo ele, o commom law deveria ser considerado com um falso direito, um quase direito ou uma imitação do direito.31
Segundo Caenegem, Bentham talvez se equiparasse muito mais a um panfletário e agitador do que verdadeiramente a um acadêmico.32 Mas, conforme Mitidiero, referenciando Neil Duxbury e outros doutrinadores ingleses, suas ideias, somadas à doutrina de John Austin, são responsáveis pela mudança de concepção dos precedentes no direito inglês – transmutando-se sua eficácia de meramente persuasiva para vinculante – ao longo do século XIX.33
Isto porque, Bentham considerava que o direito seria uma expressão de vontade criado pelo homem e não uma entidade fictícia criada pela natureza, tal como defendia Blackstone. Além disso, considerava ele que o direito inglês era sim criado pelos juízes e não tão somente revelado por eles. Austin complementa afirmando que a ideia de que os juízes apenas declarariam o direito afigurar-se-ia como uma ficção infantil. Para eles a única forma de resolver o problema da segurança jurídica seria por meio da codificação do direito inglês e a adoção de precedentes com eficácia vinculante. Relativamente aos precedentes, os autores defendiam a reformulação dos Law Reports, modificações essas que deveriam deixá-los mais confiáveis, permitindo a rápida identificação de quais seriam os precedentes mais relevantes em determinada matéria, bem assim onde e como poderiam ser encontrados.34
Nessa toada, partindo dos ideais de Bentham e Austin, também contribuíram para essa mudança de paradigma a reforma levada a cabo nos Law Reports em 1865 e o advento dos Judicature Acts de 1873 -1875.35
No que se refere à reforma dos Law Reports, os repertórios ingleses passaram a ser editados pelo Incorpored Council of Law Reporting for England and Wales, entidade criada com o fim específico de resolver os problemas de acessibilidade, identificação e confiabilidade dos precedentes.36
Já no que tange aos Judicature Acts de 1873 – 1875, eles tiveram o condão de racionalizar a organização judiciária inglesa, unificando as jurisdições de Commom Law e Equity e estruturando as cortes em um sistema hierárquico piramidal.37
A partir dessas alterações normativas, e após ter havido bastante difusão das ideias de Austin e Bentham, que a House of Lords passou a debater acerca da vinculação aos precedentes e, em 1898, a Corte, no julgamento do caso London Tramways Co vs. London County Council, manifestou expressamente no sentido que estaria vinculada aos seus próprios precedentes, os quais passaram a possuir, desde então (1898), eficácia vinculante.38
O que se percebe do quanto abordado até aqui é que, apesar da inexistência de drásticas rupturas na formação do commom law inglês, o direito da Inglaterra sofreu modificações contabilizadas desde a Idade Média, mais especificamente a partir do século XI, até a Idade Contemporânea, alterações estas por meio das quais é possível perceber a crescente evolução do commom law e, em paralelo, também a dos precedentes judiciais aos longos séculos.
Todavia, em que pese tenham sido estabelecidas as fincas históricas de modo a justificar a eficácia – ou a força - vinculante dos precedentes no sistema do commom law inglês, cabe a seguinte indagação: quais são os pressupostos – ou requisitos - lógicos que permitiram a assimilação dos precedentes com força vinculante naquele sistema? A resposta a tal questionamento é justamente o que nos proporemos a apresentar no tópico seguinte.
2.3. Momento de formação do precedente: exame necessário dos conceitos de ratio decidendi, obter dictum e do stare decisis
O pressuposto lógico de existência da teoria do stare decisis39, enquanto necessidade de respeito obrigatório aos precedentes, é a possibilidade de criação de direito pelos juízes.40 Em que pese a fixação de tal assertiva, Marinoni, com arrimo nos ensinamentos de Neil MacCormick, afirma que:
Os próprios juízes chegaram à conclusão de que a ruptura com os precedentes significaria criar o direito e, por isso, mantiveram-se adstritos aos precedentes, dando uma bela demonstração concreta, porque perceptível na história dos precedentes, de que a aceitação da natureza declaratória da decisão judicial não é incompatível com o stare decisis.41
Fazendo referência aos ensinamentos de Neil Duxbury, Cláudia Aparecida Cimardi afirma que o stare decisis, apesar de possuir diversas acepções, “corresponde aos princípios e às regras que orientam o uso dos precedentes e seu status de autoridade vinculante (binding precedents)”42.
O estudo do commom law está diretamente ligado à teoria do stare decisis, embora seja a ela pretérito. Isto é, o commom law, assim considerado como os costumes gerais e imemoriais que determinavam o comportamento do povo inglês, existiu por séculos antes mesmos de os precedentes tornarem-se obrigatórios no direito inglês.43
Com efeito, deve ser relembrado, conforme visto linhas atrás, que a eficácia obrigatória dos precedentes judiciais no commom law inglês só se consolidou em definitivo em 1898 (final do século XIX) após o julgamento do caso London Tramways Co vs. London County Council. De outro lado, quase mil anos antes do estabelecimento da obrigatoriedade dos precedentes, formava-se o commom law, mais especificamente no ano de 1066.
Isto é, no dizer de Marinoni “o conceito de rules of precedents e a ideia de vinculação (binding effect) foram consolidados no período entre 1862 e 1900. [...] tanto a teoria declaratória quanto a teoria constitutiva adaptaram-se a um sistema de respeito obrigatório aos precedentes.”44
Em outras palavras, embora diretamente relacionado ao commom law, o stare decisis com ele não se confunde, até mesmo porque este “não é necessário para a existência do sistema de direito material nem para o funcionamento do sistema de distribuição da justiça”45, embora tenha sido de suma importância para o desenvolvimento do commom law na atualidade.46
Destaca Cláudia Aparecida Cimardi, com arrimo na doutrina de Neil Duxbury, que essas são as razões para que os precedentes possuam eficácia vinculante:
[...] representam “modelos” da correta prática judicante, como uma norma, fornecendo aos julgadores razões para justificar a decisão; os julgadores realmente acreditam que o precedente é uma boa decisão, e que não usá-lo pode causar problemas à comunidade, o que lhes custaria muitas críticas, até mesmo má reputação; os julgadores que seguem precedentes decidem de forma eficiente, e suas decisões têm força, porque são congruentes com as decisões de outros juízes que enfrentaram o mesmo problema; seguir precedentes faz com que as regras imponham certeza e previsibilidade. Por fim, aponta um argumento deontológico: os precedentes são intrinsecamente boas decisões. Por isso, os precedentes devem ser seguidos simplesmente porque são precedentes e os casos similares devem receber tratamento similar.47
A eficácia vinculante dos precedentes judiciais oriunda da teoria do stare decisis pode ser identificada tanto no plano vertical (ou externo) quanto no plano horizontal (ou interno). A eficácia vinculante externa ou vertical tem o condão de vincular os órgãos jurisdicionais inferiores à corte onde o precedente foi editado. Ao passo que a eficácia vinculante interna ou horizontal informa que os precedentes editados vinculam a própria corte que o editou.48
De tudo isso, conclui-se que a teoria do stare decisis é, assim, o meio encontrado pela doutrina inglesa de justificar e ratificar a eficácia vinculante, no âmbito vertical e horizontal, dos precedentes judiciais no sistema do commom law, teoria esta que somente foi consolidada, na Inglaterra, no apagar das luzes do século XIX.
É importante notar que, no sistema do commom law, a autoridade dos precedentes não provém da lei, mas sim porque seguir os precedentes pelos juízes é o padrão aceito de conduta, consoante entende Hart, e o desvio deles (os precedentes) é visto negativamente principalmente pelos seus pares e os expõem a críticas.49
Ainda no estudo dos precedentes no âmbito do commom law inglês, outro instituto que merece destaque para o presente trabalho é a ratio decidendi.
É que, no commom law inglês, por tudo o que foi visto até aqui, o precedente judicial nada mais é do que o julgamento levado a cabo por um órgão incumbido da função jurisdicional - que normalmente compõe a cúpula do sistema judicial - em um dado caso concreto e que passa a servir de paradigma com eficácia vinculante para os casos futuros. Mas o que de fato vincula naquele julgamento paradigma, já que a decisão judicial, como regra, contempla o enfrentamento dos fatos, as razões que embasam a conclusão (fundamentação) e a conclusão? Isto é, topograficamente qual a porção da decisão judicial que se caracteriza como fonte primária do direito? É justamente para apresentar resposta a tal indagação que se faz necessário o estudo do instituto da ratio decidendi.
No seu livro Precedentes Obrigatórios, Luiz Guilherme Marinoni expõe que, no commom law, não há acordo doutrinário que defina de forma cabal a ratio decidendi, bem como alerta para a inexistência de método que permita chegar à sua definição.50 Outro problema identificado pelo autor em relação ao instituto diz respeito a saber quem define a ratio decidendi: o órgão jurisdicional de onde emanou o precedente ou aquele que está a julgar um dado concreto com base no precedente anteriormente fixado.51
Em relação ao primeiro problema (definição do que é a ratio decidendi), Marinoni, valendo-se dos ensinamentos de Neil Duxbury, analisa que, ao interpretar uma dada lei, o juiz o faz com o intuito de chegar à decisão final e é essa interpretação a ratio decidendi.52 Lei, nesse caso, deve ser interpretada na acepção mais ampla possível, de modo a açambarcar os costumes imemoriais, que são o traço característico do commom law inglês.
Para Mitidiero, a seu turno, com arrimo na doutrina de Neil MacCormick, a ratio decidendi seriam “as razões necessárias e suficientes constantes da justificação judicial ofertadas pelas Cortes Supremas para solução de determinada questão de um caso”53.
Nessa seara, outro importante instituto que necessita ser estudado e que ganha relevo para o presente trabalho é a obter dictum, o qual, em que pese, também possa fazer parte da estrutura formal do precedente, não se confunde com a ratio decidendi.
A identificação do que venha a ser a obter dictum em um precedente do sistema do commom law é relevante a fim de averiguar qual a porção do julgado que tem efeito obrigatório ou vinculante.54
Com efeito, enquanto a ratio decidendi diz respeito à regra de direito que foi posta no pronunciamento jurisdicional como fundamento direto da decisão sobre os fatos específicos do caso, a obter dictum corresponde a todas as afirmações e argumentações contidas na motivação da decisão paradigma, mas que, entretanto, não se constituem como fundamento, nem mesmo como parte dele, tendo utilidade apenas para a compreensão da decisão e dos seus motivos.55
Michele Taruffo alerta, porém, que tal distinção pode ser um pouco complexa de ser feira na prática. Todavia, ela é de fundamental importância a fim de identificar a ratio que somente pode ter eficácia de precedente.56
A obter dictum (ou obter dicta, no plural) pode ser concebida, assim, por exclusão. Isto é, seria toda questão levada em consideração pela corte, quando da formação de um precedente, mas que não seja considerada a sua razão de decidir, já que as obter dicta não possuem eficácia vinculante, apenas ilustrativa ou, quando muito, persuasiva.
Com efeito, alerta Marinoni que a obter dictum pode sofrer variações: ora aproxima-se mais da ratio decidendi, ora distancia-se dela, mas esta última (a obter dictum que mais se aproxima da ratio decidendi), em que pese não possua eficácia vinculante, possui uma certa carga persuasiva.57
Bem examinada essas premissas, deve ser indagado: em que momento que se forma o precedente no commom law inglês? Isto é, quando a corte julga um caso determinado concreto já naquele momento ela declara que aquela decisão será considerada um precedente ou serão os julgamentos posteriores de casos semelhantes que terão o papel de erigir o pronunciamento jurisdicional ao patamar de um precedente vinculante?
Segundo José Roberto Cruz e Tucci, “o precedente judicial não se confunde com o costume; pelo contrário, uma regra consuetudinária, passando também a ser observada pelos tribunais, é que viabiliza a sua transformação em precedente”58. Tal assertiva serve para distinguir os precedentes dos costumes, mas também serve de norte para identificar em que momento, de fato, o precedente é formado.
É que não é o próprio tribunal, ao julgar determinar um dado concreto que infirma que aquela decisão servirá de precedente para os casos futuros similares. Ao revés, são os julgamentos dos casos futuros que se reportarão aos casos pretéritos como vinculantes ao julgamento em tela.
Assim, a formação do precedente se dá a posteriori, com o julgamento dos casos análogos futuros, e não de modo a priori, já determinados no ato do julgamento que lhe deu origem.
3. Os precedentes no sistema do civil law francês
O objetivo desta seção é estudar, ainda que brevemente, o sistema do civil law francês por ser considerado o berço dessa tradição jurídica nacional, bem como por ter sido o grande influenciador do direito brasileiro.
Metodologicamente, deixaremos de abordar o período medieval e abordaremos a evolução do direito e da sociedade francesa a partir do século XVII, nas proximidades da publicação do Código de Louis XIV, até alcançarmos a edição do Código Napoleônico, mas não sem antes examinar os reflexos da Revolução Francesa e a influência que os pensadores exerceram à época.
3.1. Breve histórico do sistema do civil law francês
A tradição jurídica do civil law antigo59 – e não somente o francês – possui raízes fincadas no direito romano-germânico,60 todavia, considerando os limites do presente trabalho, não examinaremos com profundidade a influência romano-germânica nesse sistema, mas sim daremos ênfase à família do civil law desenvolvido na França, que é o grande regente do sistema do civil law contemporâneo.
Com efeito, o sistema do civil law contemporâneo deita suas raízes na Revolução Francesa, a qual, a seu turno, teve as suas bases fincadas nos ideais libertários de Montesquieu e Rousseau.61
Em que pese a Revolução Francesa ocorrida no século XVIII seja considerada de suma importância para a formação do civil law contemporâneo, dois outros momentos históricos devem ser destacados quando do estudo do sistema do civil law francês, a saber: (i) O Código de Louis (Code Louis – segunda metade do século XVII) e (ii) o Código de Napoleão Bonaparte (Code Napoleón – início do século XIX).62
Antes da edição do Código de Louis, a França detinha na porção territorial norte a influência do direito consuetudinário de origem germânica, enquanto ao sul predominava o direito romano por meio do Corpus Juris Civilis, de Justiniano, e o Código Teodosiano, somado a isso havia intervenções legais do soberano que comumente eram editadas com o intuito de privilegiar setores da sociedade em detrimento de outros.63
A fragmentação das fontes vivenciada à época (até a primeira metade do século XVII) ocasionava justamente o que o direito deveria evitar: a insegurança jurídica. E tal complexidade normativa franqueava aos juízes a interpretação como melhor lhes aprouvessem, dando azo à criação de normas no caso concreto pelos magistrados.64
A possibilidade de escolher a regra a ser aplicada ao caso concreto conferia aos juízes da época certo poder oponível, inclusive, em face a certos intentos do rei, que via tal circunstância como ameaçadora à centralização dos poderes estatais em suas mãos.65
Foi justamente por perceber a necessidade de se manter a sua hegemonia em face da atuação dos juízes é que o rei Louis XIV editou, em 1667, a Ordonnance Civile (ou Code Louis), cujo objetivo era silenciar a interpretação das leis pelos juízes. Em paralelo a tal diploma normativo, foi feita também na França a reforma universitária com o objetivo tecnicizar a atividade judiciária.66
Ponto alto daquele diploma normativo era a vedação expressa de proceder à interpretação imposta aos juízes, bem como a criação da obrigatoriedade de se fazer consulta ao rei quando houvesse dúvida acerca da correta aplicação da lei (art. 7º do Code Louis). O descumprimento de tal regramento poderia ensejar a responsabilidade por perdas e danos do magistrado (art. 8º do Código).67
Após o Código de Louis XIV, o segundo e mais importante momento histórico da formação do sistema do civil law na França é o advento da Revolução Francesa em 1789.
Diferentemente da Revolução Gloriosa ocorrida na Inglaterra em 1688, que tinha por objetivo reafirmar o direito comum do povo inglês em face da tirania real, a Revolução Francesa, quase um século após aquela, teve o propósito de destruir por completo com o antigo regime, causando verdadeira ruptura no sistema jurídico e político até então vigente.68
Um dos principais pilares do pensamento revolucionário capitaneado pelos Iluministas à época era a ideia desenvolvida por Montesquieu acerca da separação das funções estatais em órgãos distintos, bem como que a atividade jurisdicional não poderia acarretar numa interpretação da lei, pois se assim o fosse inexistiria segurança jurídica, já que a sociedade não poderia saber previamente qual o sentido da lei.69 Os julgamentos deveriam ser apenas a precisa reprodução dos textos legais.
Segundo Montesquieu, os juízes seriam seres inanimados que serviriam apenas para ser os “boca da lei”, desprovidos de qualquer capacidade criativa, deveriam apenas declarar o que constasse dos textos legais.70 Além disso, nessa origem do civil law da Revolução Francesa, com fundamento nas ideias de Montesquieu, a legislação deveria ser a mais abrangente e clara possível, que permitisse ao juiz, assim, expressar apenas o que queria o legislador.71
O pensamento de Montesquieu no sentido de praticamente nulificar o poder dos magistrados tinha razão de ser: à época, os juízes eram tidos por corruptos e por exercer suas funções visando tão somente o interesse pessoal; eles mantinham relações espúrias com as classes mais abastadas; os cargos judiciais eram adquiridos ou transmitidos via herança; não fundamentavam as suas decisões e aplicavam as leis ao seu bel-prazer.72
Com a Revolução Francesa, a lei passou a ser entendida como a expressão da vontade geral do povo coligado por meio de um contrato perene e que deveria ser manifestada pelo Parlamento e não mais pelo soberano. O juiz deveria manter a sua função autômata de tão somente declarar o direito nela existente, inexistindo margem para ampla interpretação, bem como eventuais dúvidas deveriam ser sanadas via consulta ao Poder Legislativo e não mais ao rei soberano, como vigorava sob a égide do Código de Louis XIV.73
A Revolução teve também o condão de criar o Tribunal de Cassação, que era vinculado ao Poder Legislativo e tinha por objetivo assegurar a separação dos poderes e, sobretudo, exercer o controle dos juízes caso estes transbordassem dos poderes de tão somente declarar o direito preexistente nas leis74, já que a atividade de interpretar as leis deveria, necessariamente, ficar reservada somente ao legislador75.
Logos após a Revolução Francesa, Napoleão Bonaparte, então premier consul, formou uma comissão de juristas para poder redigir o Código Civil Napoleônico (ou Code Civil), que veio a ser editado em 1804.76
Após a revolução, a França já vivenciando um Estado Liberal, os juízes tendo sido enquadrados como funcionários públicos e passando a transmitir segurança na sua atuação no período pós-revolução, o Código Napoleônico teve dois importantes méritos: expurgar a consulta facultativa ao Parlamento como solução para eventuais obscuridades legais; e dispôs no sentido de que os magistrados não poderiam se furtar a julgar sob a alegação de ausência de regra, obscuridade ou insuficiência da lei, abrindo caminho para a atividade interpretativa que passaria a ser desempenhada pelo judiciário.77
O Código Napoleônico, além de expurgar do direito francês a consulta facultativa feita pelo judiciário ao legislativo em caso de obscuridade da lei e permitir aos juízes que fosse feita a interpretação da lei, teve o condão também de conferir ao Tribunal de Cassação francês a função de unificar o direito objetivo a partir do controle da interpretação judicial, com o intuito de evitar decisões fundadas em interpretações incorretas e zelando pela uniformidade da interpretação da lei.78
Assim como ocorreu na França, o instrumento escolhido pelas outras nações descendentes do sistema jurídico romano-germânico com o objetivo de pôr fim ao antigo regime foi o Código, pois ele poderia dispor de forma sistemática e completa sobre determinado assunto, opondo-se frontalmente à falta de sistematização anterior. Foi assim na França em 1804, assim como em 1811 na Áustria, com o Código Civil Austríaco, por exemplo.79
Com efeito, em todas as etapas de formação do sistema do civil law francês o traço característico sempre foi o fato de que a interpretação judicial da lei tinha caráter meramente cognitivista e a sua aplicação ao caso concreto deveria ser lógico-dedutiva, tendo o juiz a função apenas de declarar o direito existente na regra legal.80 Tal circunstância denota, assim, a pouca (ou quase alguma) relevância que possuía tanto os precedentes judiciais quanto a jurisprudência dominante durante a formação do sistema da civil law francês.
O que se observa, assim, é que nesse período clássico de formação do civil law na França a atividade judicial foi relegada à fonte secundária do direito, de modo totalmente diverso ao que ocorreu no sistema do commom law na Inglaterra, onde os precedentes judiciais eram considerados fontes primárias de direito.
Examinado este contexto histórico, ainda que de forma breve, passemos agora ao estudo do papel do Judiciário propriamente dito no sistema do civil law clássico em contraposição ao Parlamento.
3.2. O princípio da supremacia do Parlamento e o papel do juiz no civil law francês
O princípio da “supremacia do parlamento” possui contornos absolutamente distintos nos sistemas do common law e do civil law. Consoante visto anteriormente, a Revolução Gloriosa em 1688 teve o condão de unir o Parlamento e o Judiciário em face do absolutismo real, fazendo prevalecer o direito comum do povo inglês em face de qualquer poder constituído. A supremacia era assim do commom law e não da lei enquanto resultado da atividade do Parlamento.
É importante destacar, nessa seara, que, na tradição do direito inglês, o Parlamento somente atuava de modo a complementar a função das Cortes. Ou seja, a atividade legislativa levava em consideração as decisões proferidas pelas Cortes no caso concreto para, a partir daí, elaborar os atos legislativos81, o que em nada se assemelha com o sistema do civil law francês clássico.
Com efeito, com o civil law francês ocorreu diferente. Conforme dissemos linhas atrás, a supremacia do Parlamento no sistema do civil law francês surgiu como fruto da ideologia iluminista que serviu de norte para a Revolução Francesa. Segundo os revolucionários, a segurança jurídica somente poderia ser alcançada se o direito fosse a expressão da vontade geral do povo manifestada por meio de seus representantes.
Na época pré-revolucionária, a desconfiança nos magistrados advinha do fato de que eles não possuíam compromisso algum com a lei, nem muito menos com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, bem como possuíam laços evidentes e de moralidade duvidosa com as classes mais abastadas, sobretudo com as reminiscências do sistema feudal. Além disso, em decorrência do fato de os cargos dos juízes serem herdados ou comprados, eram vistos como uma espécie de propriedade (os cargos).82
Diante daquele contexto fático (total desconfiança na atuação judicial), os revolucionários iluministas não identificavam os juízes como aliados, mas sim como inimigos que, em que pese necessários para a manutenção do equilíbrio do sistema que se propunha, deveriam estar subordinados à autoridade do Parlamento.
Segundo os ideais revolucionários, a lei seria o único instrumento e bastante em si para assegurar a igualdade do povo francês, bem como, considerando a sua previsibilidade, seria a única forma de se alcançar a segurança jurídica.83 Ademais, os juízes, segundo Montesquieu, não poderiam, sob hipótese alguma, criar direito novo quando do exercício do poder de julgar, ficando limitados tão somente a afirmar o que já havia sido proferido pelo Legislativo.84 Vivia-se, à época, a ditadura do Parlamento.
Assim por todos esses fatores, durante a França revolucionária e até mesmo tempos após a eclosão da Revolução, aos magistrados cabiam apenas declarar o que dizia a lei, sendo vedada a sua interpretação. Vigorava, assim, a teoria declaratória da jurisdição. Por esse motivo, os textos legislativos tenderam a ser os mais extensos, claros e coerentes possível, de modo a tentar açambarcar todas as possíveis situações vivenciadas pela sociedade.85
Mas logo se percebeu que esse esforço hercúleo sempre seria em vão, pois sempre haveria situações que não eram integralmente contempladas na lei e outras que sequer recebiam tratamento legal, a atuação do juiz deveria, assim, ser mais do que uma simples “boca da lei”.
Com o decorrer do tempo, passou-se, assim, a perceber a falência do modelo idealizado pelos revolucionários franceses, pois a consulta ao legislativo quando havia dúvida acerca do sentido da lei abarrotou sobremaneira o parlamento e acarretou o atraso dos processos judiciais, bem como o Tribunal de Cassação passou a cassar decisões que se abstinham de julgar ao argumento de a lei era obscura.86 Ou seja, aos magistrados era vedada a interpretação, mas a Corte de Cassação os punia, cassando as decisões, justamente por não ter havido interpretação, denotando verdadeiro paradoxo.
Foi então, como visto, que o Código Napoleônico aboliu a consulta facultativa ao Parlamento e dispôs que o juiz não poderia deixar de julgar ao argumento de ausência de regra, obscuridade ou insuficiência da lei, abrindo-se, assim, certa margem para a interpretação.
Após o Código Napoleônico, não somente a sociedade francesa, mas também os demais países adeptos do sistema do civil law, passaram a vivenciar o fato de que a lei poderia ser editada contrariamente aos interesses do povo representado no Parlamento, bem assim em afronta aos princípios de justiça. Nessa seara, passou a ganhar corpo o constitucionalismo, movimento que tornou as Constituições rígidas (impassíveis de serem alteradas pela legislação ordinária) e as impregnou de princípios.87
Com o constitucionalismo, a lei passa a ser limitada nos princípios constitucionais, sobretudo devendo obediência aos direitos fundamentais.88 Ademais, o constitucionalismo foi um dos principais fatores que retiraram a pecha de o juiz ser tão somente a “boca da lei”, pois a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais, as leis passaram a ser interpretadas para se ajustar ao caso concreto à luz da Constituição.89
Mancuso faz interessante observação no sentido de que “outro fator que nos países do civil law concorre para a insegurança jurídica (e, corolariamente, para a judicialização desmesuarada) é o excessivo emprego das chamadas cláusulas abertas e dos conceitos vagos e indeterminados”90 nas leis, o que torna a sua compreensão diretamente dependente da interpretação que venha a ser dada pelo Judiciário.
A partir de então até a atualidade não remanescem mais dúvidas acerca do poder e do dever dos magistrados de procederem à interpretação das leis.
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1 MITIDIERO, Daniel. Obra citada, págs. 26/27.
2 Por todos: TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 151.
3 CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes no novo código de processo civil brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 27
4 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 151.
5 Idem, pág. 152. No mesmo sentido, citando René David: NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Editoria Saraiva, 2010, pág. 120.
6 In: CAENEGEM, R. C. van. Juízes, legisladores e professores: capítulos da história jurídica europeia. Trad. Luiz Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, apresentação.
7 CAENEGEM, R. C. van. Juízes, legisladores e professores: capítulos da história jurídica europeia. Trad. Luiz Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pág. 6.
8 Idem, págs. 6/7.
9 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 154
10 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 38.
11 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 39.
12 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 39.
13 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 27.
14 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 27/29.
15 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 152.
16 Eram espécie de ordenação de ofício em que os operadores do direito iriam ouvir advogados e juízes a fim de aprender o Direito em ação nos tribunais. Nesse sentido, CAENEGEM, R. C. van. Juízes, legisladores e professores: capítulos da história jurídica europeia. Trad. Luiz Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pág. 42.
17 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 153.
18 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, págs. 154/155.
19 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 32.
20 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 155.
21 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 32.
22 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 32.
23 CAENEGEM, R. C. van. Obra citada, pág. 16.
24 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 24.
25 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 24.
26 CAENEGEM, R. C. van. Juízes, legisladores e professores: capítulos da história jurídica europeia. Trad. Luiz Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pág. 69, pág. 16.
27 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 24/25.
28 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 34.
29 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 36/37
30 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 25.
31 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 158.
32 CAENEGEM, R. C. van. Juízes, legisladores e professores: capítulos da história jurídica europeia. Trad. Luiz Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pág. 69.
33 CAENEGEM, R. C. van. Juízes, legisladores e professores: capítulos da história jurídica europeia. Trad. Luiz Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pág. 69.
34 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 37
35 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 38/40.
36 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 37.
37 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 40/41.
38 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 41.
39 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 42/43.
40 Explica José Roberto Cruz e Tucci que o stare decisis provem da expressão latina stare decisis et non quieta movere, que significa: mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido. In: TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 160.
41 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 25/26.
42 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 28.
43 CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes no novo código de processo civil brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 39.
44 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 29.
45 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 29.
46 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 31.
47 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 31.
48 CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes no novo código de processo civil brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 40
49 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 170.
50 KREBS, Hélio Ricardo Diniz. Sistemas de precedentes e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 98. No mesmo sentido, MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 98/99.
51 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 162.
52 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 165/166
53 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 167.
54 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 97.
55 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 167.
56 TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. RePro, n. 199. São Paulo: Editora RT, 2011, item 3.
57 TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. RePro, n. 199. São Paulo: Editora RT, 2011, item 3
58 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 168 e 171.
59 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 15.
60 Utilizamos a expressão “antigo” com o único intuito de distinguir do sistema do civil law contemporâneo.
61 Conforme: TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
62 KREBS, Hélio Ricardo Diniz. Sistemas de precedentes e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, págs. 111/112.
63 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 45.
64 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 46.
65 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 46/47.
66 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 47.
67 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 47
68 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 48
69 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da Corte Suprema. 2ª ed. rev., atual e ampl., SÃO PAULO: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2014, pág. 25, nota de rodapé 1.
70 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 50.
71 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 51.
72 KREBS, Hélio Ricardo Diniz. Sistemas de precedentes e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 113.
73 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da Corte Suprema. 2ª ed. rev., atual e ampl., SÃO PAULO: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2014, pág. 27.
74 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 52/53.
75 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 53. No mesmo sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da Corte Suprema. 2ª ed. rev., atual e ampl., SÃO PAULO: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2014, pág. 30.
76 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 54.
77 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 55.
78 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da Corte Suprema. 2ª ed. rev., atual e ampl., SÃO PAULO: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2014, págs. 43/44.
79 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da Corte Suprema. 2ª ed. rev., atual e ampl., SÃO PAULO: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2014, pág. 45.
80 LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: Lições introdutórias. 3ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2009, págs. 204/205.
81 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 45.
82 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 31
83 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 43/44.
84 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 45
85 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 44.
86 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 45.
87 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da Corte Suprema. 2ª ed. rev., atual e ampl., SÃO PAULO: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2014, pág. 43.
88 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 55.
89 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 55
90 KREBS, Hélio Ricardo Diniz. Sistemas de precedentes e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 118.
91 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes: natureza, eficácia, operacionalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, pág. 58.
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ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011;
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed., 3ª tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2005;
BARRETO JÚNIOR, Edvaldo Costa et al. Direito Processual Civil. Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes (coord.). Rio de Janeiro: Editora Método, 2011;
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2004;
BRASIL. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Comissão de Juristas instituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal nº 379, de 2009, destinada a elaborar Anteprojeto de Novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf. Acesso: 20 de julho de 2016 às 20hs32min;
CAENEGEM, R. C. van. Juízes, legisladores e professores: capítulos da história jurídica europeia. Trad. Luiz Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010;
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes irresponsáveis?. Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1989;
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. 2ª ed., reimpre. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1992, reimpresso/1999;
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpresso/2002;
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 30ª ed. rev., atual. e aumen. São Paulo: Malheiros Editores, 2014;
CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes no novo código de processo civil brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015;
DANTAS, Bruno. Repercussão geral: perspectivas histórica, dogmática e de direito comparado. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012;
DANTAS, Bruno. Teoria dos recursos repetitivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015;
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2002.
FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. 2ª ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 1997;
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 5ª ed., rev. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2013;
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. 2ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009;
JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros Editores, 2016;
KREBS, Hélio Ricardo Diniz. Sistemas de precedentes e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015;
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. 3ª ed. Cândido Rangel Dinamarco (trad.). São Paulo: Malheiros Editores, 2005, vol. I;
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: Lições introdutórias. 3ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2009;
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes: natureza, eficácia, operacionalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014;
MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da Corte Suprema. 2ª ed. rev., atual e ampl., SÃO PAULO: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2014;
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016;
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005;
MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016;
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010;
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Editoria Saraiva, 2010;
PEREIRA, Paula Pessoa. Legitimidade dos precedentes: universabilidade das decisões do STJ. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013;
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo civil. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010;
SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005;
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2014;
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 5ª ed., 6ª tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2015;
TALAMINI, Eduardo. Novos aspectos da jurisdição constitucional brasileira: repercussão geral, força vinculante, modulação dos efeitos do controle de constitucionalidade e alargamento do objeto do controle direto. São Paulo: tese apresentada para o concurso à livre-docência do Departamento de Direito Processual – Área de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008;
TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. RePro, n. 199. São Paulo: Editora RT, 2011;
TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004;
VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo institucional e controle de constitucionalidade: debate entre o STF e o Congresso Nacional. São Paulo: Editora Saraiva, 2015;
ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador: Edições JusPodivm, 2015.