Em dezembro de 2020 tive a felicidade de publicar minha obra intitulada “A Relevância da Questão de Direito no Recurso Especial”, fruto da minha dissertação de mestrado em Direito Processual na UERJ - Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Àquela época, após a apresentação de emendas substitutivas, a proposta de emenda constitucional estava aguardando a designação de novo relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado desde agosto de 2017.
Apesar da enorme relevância da matéria para o funcionamento do sistema de justiça como um todo, a proposta de emenda constitucional demorou exatos 10 anos para ser aprovada no Congresso Nacional. Apesentada em 23/8/12 pelos deputados Luiz Pitiman e Rose de Freitas, a norma foi finalmente promulgada em 14/7/22, alterando o art. 105, da CF/88 e estabelecendo a necessidade de se demonstrar, no recurso especial, a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso.
Pode-se dizer que um dos motivos da demora na tramitação da proposta diz respeito ao grande impacto no sistema recursal brasileiro, notadamente sobre os recursos especiais dirigidos ao STJ. São frequentes as críticas no sentido de que essa inovação constitucional dificultará ainda mais o acesso ao Tribunal da Cidadania, atraindo, então, movimentos contrários à sua implementação.
Nesse contexto e considerando a recentíssima promulgação da EC 125, mostra-se oportuno revisitar, ainda que de forma sintética, os motivos pelos quais entendo ser salutar a introdução da relevância da questão de direito como filtro de seleção dos recursos especiais.
Antes, contudo, é importante fazer um breve esclarecimento conceitual. Embora o legislador constituinte derivado se refira à repercussão geral1 e agora à relevância da questão de direito2 como requisito de admissibilidade dos recursos, entendo que não seria este o termo mais adequado.
Isso porque, os requisitos de admissibilidade estão ligados aos aspectos procedimentais do recurso, tais como o interesse de agir, o preparo, a tempestividade, a adequação e o cumprimento de demais exigências formais.
Por outro lado, a repercussão geral e a relevância da questão de direito, assim como figuras semelhantes presentes em outros ordenamentos jurídicos, se destinam a selecionar os assuntos mais significativos e que merecem ser apreciados por uma Corte Superior, o que é feito a partir de uma leitura, ainda que superficial, do próprio mérito recursal. Não seria, portanto, um filtro procedimental; mas, sim, um critério de seleção para julgamento, intrinsecamente ligado à função pública preponderantemente exercida pelos Tribunais Superiores no julgamento dos recursos excepcionais.
Tanto assim que, ao contrário das questões procedimentais, a caracterização da repercussão geral não pode ser analisada pela Presidência dos Tribunais de segundo grau, sendo tal competência exclusiva do STF, na forma do art. 1.035, §2º, do CPC. Aliás, idêntica previsão deverá ser dada à relevância da questão de direito no recurso especial ao ser regulamentada pelo CPC, tendo a EC 125/22 adiantado que o Tribunal somente pode não conhecer o recurso especial “com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o julgamento”.
Ao tratar a natureza desse tipo de instituto no ordenamento jurídico norte-amerciano, Michael Bobek3 assim afirma:
“The selection of cases typically in the form of various "leaves appeal," "petitions for hearing," or "writs of certiorari"- differs from the admissibility of an appeal. Admissibility is a procedural issue; it requires that certain procedural prerequisites are met for a court to deal with a case (e.g., the appeal must be filed within a specified period following the decision of the appellate court, a party must be legally represented before the supreme jurisdiction, and court fees have been paid). If these procedural prerequisites have not been met the court will refuse to deal with the case at all. The selection of cases is of a different character: it requires the court to examine the merits of the case, albeit in a preliminary and incomplete manner. Is the nature of the case - the legal question presented by it - sufficiently important to be dealt with fully and in depth by the supreme jurisdiction? Thus, admissibility and the selection of a case for hearing two distinct steps. The former is the necessary precondition for the latter”.
É verdade que o writ of certiorari regulamentado pela Suprema Corte dos Estados Unidos é dotado de maior discricionariedade, contudo, a ideia por trás é a mesma. Além disso, países do sistema romano-germânico, como a Espanha4, também se referem à tais ferramentas como filtros de seleção dos recursos.
Dito isso, passemos à análise resumida das razões que justificam a instituição da relevância da questão de direito como filtro de seleção dos recursos especiais. Tais razões são tanto de ordem teórica quanto prática.
Iniciando pelo arcabouço teórico, é importante destacar que, dentro da classificação dos meios de impugnação, o recurso especial é caracterizado como um recurso excepcional (ou extraordinário lato sensu). Ao contrário dos ordinários, os recursos excepcionais i) possuem fundamentação vinculada, isto é, suas hipóteses de cabimento estão previstas em lei (no caso do recurso especial, no art. 105, III, da CF/88); e ii) não são dotados de devolutividade ampla, estando adstritos às questões de direito.
Em razão desses marcantes contornos, diz-se que os recursos excepcionais exercem uma função preponderantemente pública, estando voltados ao desenvolvimento do Direito e à uniformização da jurisprudência. Nessa linha, o interesse subjetivo das partes, preocupação principal dos recursos ordinários, são aqui protegidos de forma indireta, até mesmo porque os grandes beneficiários de uma jurisprudência íntegra e coerente são os próprios jurisdicionados – e a sociedade de modo geral5.
Segundo Nelson Nery Jr., os recursos especial e extraordinário “são meios excepcionais de impugnação das decisões judiciais”, não se prestando, pois, “à correção de justiças e se destinam à uniformização da lei federal (REsp) no país e à salvaguarda dos comandos emergentes da CF (RE)”6. Para Sérgio Bermudes7, são ordinários os recursos que têm por objeto próximo a proteção do direito subjetivo. Os recursos extraordinários, por sua vez, são os que visam a proteger o direito objetivo, e só reflexamente, secundariamente, o direito da parte.
Aliás, o STJ vem recorrentemente destacando essa natureza objetiva do recurso especial e a finalidade pública que o cerca. Por exemplo, em Questão de Ordem suscitada no julgamento do REsp 1.721.705/SP8, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, o STJ não autorizou a livre desistência do recorrente sob o fundamento de que a análise do recurso especial transcende o interesse subjetivo das partes, sendo de interesse público a definição acerca das questões de direito.
A natureza e finalidade do recurso especial enquanto espécie do gênero dos recursos excepcionais, voltado ao jus constitutionis e não jus litigatoris, são as primeiras considerações teóricas que dão fundamento à implementação do filtro de seleção. A elas se soma a função atualmente exercida pelas Cortes Superiores em todo o mundo – e, em especial, no Brasil. Mas para melhor explicar esse ponto, é preciso compreender, antes, o papel histórico dos precedentes na construção do Direito e sua força hoje nos ordenamentos jurídicos.
Como se sabe, por razões históricas, os países que adotam o sistema da common law, como Estados Unidos e Inglaterra, sempre tiveram o precedente judicial como fonte primária de Direito. Nesses ordenamentos, o Direito é construído a partir das decisões judiciais (case law), de modo que se conferia certa margem de liberdade à atividade do juiz. Ao longo dos anos, estabeleceu-se a doutrina de vinculação das decisões judiciais (stare decisis), hoje absolutamente consolidada.
Nos países de civil law, por outro lado, a lei sempre foi a fonte primária do Direito. Por conta das desconfianças tidas em relação aos juízes no momento histórico de revolução, o papel dos magistrados ficou limitado a afirmar o que já havia sido dito pelo legislativo. Isto é, os juízes deveriam ser simplesmente a boca da lei (juge bouche de la loi), sem qualquer margem de interpretação.
Essas diferenças, contudo, ficaram no passado. É nítida a aproximação entre as duas tradições jurídicas, notadamente por conta da importância que o precedente vem adquirindo também no civil law e pelo crescimento da atividade legiferante no common law, sobretudo nos Estados Unidos onde o fenômeno é conhecido como staturification9.
Ao que aqui importa, esse movimento de prestígio às decisões judiciais no civil law ganhou força no transcorrer do século XIX, período no qual o positivismo jurídico atravessou um período de vertiginoso declínio10. De lá pra cá, os precedentes judiciais vêm sendo tratados com relevância cada vez maior.
Esse movimento de conferir maior força às decisões judiciais no civil law é baseado, em primeiro lugar, no reconhecimento de que as leis e os códigos, por mais completos que possam parecer, não são capazes de prever todos os tipos de conflito, ainda mais na sociedade moderna em que vivemos hoje. Com efeito, não são raras as hipóteses concretas em que não se encontra um dispositivo legal a ser simplesmente subsumido ao caso.
Ademais, diversos textos legais contam com expressões bastante vagas11, das quais se pode extrair mais de uma interpretação possível. Nessa linha, os conceitos jurídicos indeterminados, as cláusulas gerais e os princípios demandam importante atuação do aplicador do direito no sentido de definir o exato alcance e sentido da norma em cada caso concreto12.
Vale observar, também, que as leis estão sujeitas ao obsoletismo. Isto é, enquanto o texto legal permanece parado no tempo, a sociedade continua evoluindo e mudando a forma de pensar.
Todos esses fatores fazem com que seja, inevitavelmente, necessária a complementação do corpo legislativo mediante atuação do intérprete. As decisões judiciais são absolutamente essenciais para o desenvolvimento de um ordenamento jurídico mais completo, pois preenchem as lacunas deixadas pelo legislador, resolvem eventuais obscuridades e equivocidades textuais, bem como adequam as ultrapassadas normas aos novos valores da sociedade.
Portanto, os precedentes judiciais possuem relevante papel prático na construção do direito, o que, sem dúvidas, é hoje amplamente reconhecido também nos países do civil law13.
Esse fenômeno de crescente valorização dos precedentes judiciais como fonte de direito também é visto no Brasil. Mas é válido observar que não tratamos aqui da clássica concepção de precedente vista originariamente nos Estados Unidos e Inglaterra, em que a construção judicial era feita a partir de cada caso concreto.
No caso do Brasil, como bem observa Osmar Paixão Côrtes14, tem-se um paradigma da objetivação do processo segundo o qual o sistema processual estaria mudando do varejo aos leading cases. Ou seja, o sistema de vinculação das decisões é verticalizado, cabendo aos Tribunais Superiores, a partir de demandas objetivas, proferir as decisões que deverão ser seguidas pelas demais instâncias. Nesse sentido, destaca-se o rol de decisões vinculantes do art. 927, do CPC.
O STJ tem, portanto, o papel de uniformizar o entendimento acerca das normas federais. E ao STF cabe dar a última palavra às questões constitucionais. Essa é a função modernamente exercida pelos Tribunais de Vértice em todo o mundo, que há muito deixaram de atuar meramente como cortes de cassação.
Com devido respeito a opiniões diversas, não há como conceber a atuação dos Tribunais Superiores, no julgamento dos recursos excepcionais, como órgãos recursais de terceira instância, sendo evidente a prevalência da finalidade pública na sua atividade. As injustiças dos casos concretos devem ser remediadas pelos juízes e tribunais de segundo grau, cabendo aos Tribunais Superiores se ocuparem da formação de decisões completas sobre temas importantes e que regularão toda a sociedade, inclusive os operadores do direito15.
Tal forma de organização proporciona uma dedicação maior e mais concentrada das cortes de vértice na função uniformizadora (normalmente atribuída pela Constituição Federal) e, em consequência, no atingimento da isonomia e segurança jurídica. Atende-se, ademais, aos princípios da economia processual, eficiência e racionalização jurisdicional, como bem aponta Daniel Mitidiero16:
“A solução que melhor atende à necessidade de economia processual e tempestividade da tutela jurisdicional é a que partilha a tutela dos direitos em dois níveis judiciários distintos, correspondentes às duas dimensões da tutela dos direitos. O ideal é que apenas determinadas cortes sejam vocacionadas à prolação de uma decisão justa e que outras cuidem tão somente da formação de precedentes. Assim, uma organização judiciaria ideal parte do pressuposto da necessidade de uma cisão entre cortes para decisão justa e cortes para formação de precedentes – ou, dito mais sinteticamente, entre Cortes de Justiça e Cortes de Precedentes”.
Ocorre que, para que as Cortes Superiores possam bem desempenhar essa relevante função pública de uniformização do entendimento, é importante lhes garantir as melhores condições estruturais17 possíveis. Além, é claro, de disponibilizar as ferramentas para garantir a observância de suas decisões.
Ao longo dos últimos anos, o legislador brasileiro vem aperfeiçoando as normas processuais voltadas à observância das decisões, de modo que podemos falar, hoje, em um “microssistema de precedentes vinculantes”18. É dizer, as ferramentas processuais estão sendo fornecidas e aperfeiçoadas, sendo o CPC/15 um grande exemplo disso.
Mas de nada adianta possuir os institutos processuais se as Cortes Superiores não tiverem plenas condições estruturais de bem utilizá-los. E aqui me refiro à absoluta sobrecarga de nossos Tribunais Superiores. No ponto, verifica-se o encontro de uma razão teórica com um motivo prático para implementação da relevância da questão de direito: de um lado, a finalidade pública exercida pelo STJ enquanto intérprete último da legislação federal; do outro, a dificuldade de bem exercer esse múnus em razão do incompreensível número de recursos que são remetidos a sua apreciação.
Apenas para que se tenha uma noção, segundo relatório estatístico da Corte, “em 2021 foram distribuídos e registrados no STJ 412.589 processos, o que corresponde a 12.503 processos distribuídos por ministro em média”19. No mesmo ano, foram proferidas 560.405 decisões.
Por óbvio, a enorme quantidade de decisões proferidas pelo STJ contraria a sua real função no ordenamento jurídico brasileiro, pois é inconcebível que uma corte de uniformização profira mais de 400 mil decisões monocráticas e 100 mil colegiadas em um único ano20.
Uma jurisprudência composta por tantas decisões é difícil de ser controlada e externada de maneira uniforme e coerente, o que não é salutar para um sistema de decisões vinculantes que se pretende ver implementado, sobretudo quando essa jurisprudência pertence ao Tribunal responsável pela unidade de aplicação da lei federal em todo o território nacional.
Mas não são só o elevadíssimo número de processos novos e decisões proferidas a cada ano que chamam a atenção. Alguns recursos que chegam à instância máxima no que diz respeito à legislação federal são absolutamente irrelevantes para a construção do Direito. Por exemplo, o STJ já julgou recursos envolvendo: inadimplemento de contrato de compra e venda de um gato21; ação indenizatória baseada em ajustes mal feitos em vestido de noiva22; briga de vizinhos23; uso de elevador por cachorro24; xingamentos em assembleia de condomínio25. O ministro Mauro Campbell26, em entrevista ao rotativo Consultor Jurídico, também destacou as causas singelas julgadas pelo STJ.
É, enfim, uma desvirtuação completa da competência outorgada pela CF/88. Não é possível que uma Corte Superior, que exerce preponderante uma função pública de intérprete final da legislação federal do país, conviva com esse número irreal de processos e tenha de apreciar questões absolutamente insignificantes para a unidade do ordenamento jurídico e para a sociedade de modo geral. Esse pensamento é totalmente contrário à sua competência constitucional e à reconhecida finalidade do recurso especial, lembre-se, voltado à proteção do direito objetivo27.
O STJ deve, em última análise, focar na resolução de temas importantes e que trarão repercussão ultra partes. Isto é, o STJ deve se transformar em uma autêntica corte de precedentes, assim como ocorreu com os Tribunais Superiores de outros países do civil law, notadamente na Espanha28 e na Alemanha.
E, para isso, é imprescindível a implementação de um filtro de seleção dos recursos especiais, como é o interés casacional espanhol e a significação fundamental da questão de direito alemã (grundsätzliche Bedeutung), ambos voltados para cortes responsáveis pela uniformização das normas federais, tal como o STJ.
Afinal, repita-se, o excesso de recursos a serem apreciados e o número elevado de decisões proferidas a cada ano obstaculizam o exercício, pelos Tribunais Superiores, da função pública que lhes compete. Nessa linha, afirma Galic: “if the doors to the supreme courts are wide open, this will inevitably result in the fading away of the public function of the supreme court’s adjucation”.
Quanto menos recursos para analisar (muitos deles procrastinatórios, de menor relevância ou contra sentenças que não merecem reparo), mais tempo e estrutura sobra para a apreciação adequada e aprofundada dos temas jurídicos realmente relevantes e que irão repercutir de alguma forma na sociedade. Igualmente, a redução do número de processos nas cortes de vértice mitiga as inconsistências internas e contribui, nesse aspecto, com a coesão jurisprudencial. Proporciona, ainda, melhor visualização das questões de direito controvertidas que ainda não foram solucionadas.
Em suma, o filtro racionaliza a atuação das Cortes Superiores ao facilitar sua atuação prospectiva e contribui com a eficiência jurisdicional ao evitar o desperdício de tempo e dinheiro com questões insignificantes. Ao comentar os motivos da adoção de filtro de acesso aos Tribunais Supremos no common law, Taruffo29 menciona justamente a necessidade de se evitar a perda de tempo com demandas frívolas ou manifestamente infundadas, bem como a oportunidade de formação de um precedente (o que, em última análise, se mostra determinante para o desenvolvimento de um ordenamento jurídico seguro e aplicado de forma isonômica):
“The purposes served by the selection of cases are various in the different systems. Correspondingly, the legal devices used and the standards applied in the selection change from case to case. Moreover, the reasons for the selection are almost never explained, so that a direct analysis of such reasons is actually impossible. At any rate, among these purposes is the need to manage the workload of the supreme court and the opportunity to avoid the waste of time required to deal with frivolous or clearly ungrounded appeals. However, a relevant purpose relates to the problem of precedent. When a court selects a case for decision, a good reason for doing it may be the opportunity to set forth a new precedent, to overrule an old one or to solve a conflict or overcome an inconsistency among precedents. This may not be the only reason for the selection, but it may often be a sufficient reason to ‘decide to decide’ a case. At least, it may often be a good concurring reason for such a decision”.
Portanto, a EC 125/22, em resgate histórico30, veio para conferir maior racionalidade e efetividade à função pública exercida pelo STJ enquanto instância especial responsável por uniformizar a interpretação das normas federais. A chamada “jurisprudência defensiva” desenvolvida ao longo dos últimos anos se mostrou como uma espécie de mecanismo interno de resposta à desproporcional sobrecarga da Corte; já o filtro de seleção mediante a demonstração da relevância da questão de direito também se volta a resolver o problema do excesso de recurso, mas de forma muito mais democrática, racional e adequada às competências outorgadas constitucionalmente ao Tribunal da Cidadania.
A EC 125/22 incluiu o §2º, no art. 105, da CF/88, nos seguintes termos: “No recurso especial, o recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele não conhecer com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o julgamento”.
Estabeleceu-se ademais, no novo §3º, algumas hipóteses de presunção de relevância da questão de direito, quais sejam: I - ações penais; II - ações de improbidade administrativa; III - ações cujo valor da causa ultrapasse 500 (quinhentos) salários mínimos; IV - ações que possam gerar inelegibilidade; V - hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante o STJ; VI - outras hipóteses previstas em lei.
Como tive a oportunidade de defender anteriormente, reputo prudente a previsão de hipóteses de presunção de relevância, de modo a conferir certa objetividade ao filtro de seleção em questão. Isso porque, apesar de exercer função análoga à do STF e debater questões da mais alta relevância nacional, o STJ é uma corte em que se dá com muito menos intensidade a judicialização da política. Ou seja, as matérias tratadas pelo STJ não interferem diretamente e com tanta força nos demais Poderes, tal como se vê com o STF em razão das controvérsias geradas com a interpretação da CF/88.
Desse modo, a relevância da questão de direito não pode ser, a meu sentir, um filtro de seleção político e absolutamente discricionário. Georges Abboud e Matthäus Kroschinsky também externam a mesma preocupação e, traçando um paralelo com a repercussão geral, advertem que “não se pode converter a arguição de relevância em filtro discricionário”31.
É interessante, nesse sentido, a inserção de alguns critérios minimamente determinados para melhor caracterização da relevância, o que é alcançado, em certa medida, com o estabelecimento de presunções objetivas.
O estabelecimento de um critério econômico, embora discutível sob outros aspectos, é justificável pois afasta a ampla discricionariedade do filtro de seleção. Vale observar que a redação final da norma estabeleceu um valor muito maior que os substitutos até então apresentados, que previam entre 150 e 200 salários-mínimos, o que certamente gerará um impacto muito maior na seleção dos recursos.
Nesses casos, entendo que não basta a mera atualização do valor da causa no momento da interposição do recurso, como prevê o art. 2º, da EC 125/22. Deve o recorrente comprovar o enquadramento do seu recurso especial nessa hipótese objetiva, dedicando capítulo específico das suas razões recursais para demonstrar o valor discutido no processo, notadamente nas hipóteses em que não é possível ainda quantificá-lo com exatidão – o que, aliás, é muito comum em demandas cuja indenização material será apurada apenas em liquidação de sentença.
A presunção prevista no inciso V já vem gerando questionamento na doutrina, sobretudo quanto à indefinição do termo “jurisprudência dominante”32. Sobre o ponto:
“É evidente que a dominância da jurisprudência não pode ser aferida de modo puramente quantitativo; a verdadeira importância que uma orientação adquire no seio de um tribunal decorre da sua possibilidade de traduzir uma posição efetivamente madura a respeito de certo assunto. De nossa parte, entendemos que a conformação de uma verdadeira jurisprudência dominante depende de alguns critérios mínimos e cumulativos: (1) ao menos duas decisões de um órgão efetivamente representativo da posição institucional daquele tribunal; (2) tratarem da mesma questão jurídica; (3) discussão técnica a respeito da questão; e (4) exposição clara dos fatos e razões que levaram o tribunal a adotar esta ou aquela posição”33.
Com efeito, o dispositivo legal carece de certeza quanto ao conceito de jurisprudência dominante. Mas dado o avanço que nosso ordenamento teve a respeito da observância de decisões vinculantes, podemos, na linha do que também foi dito pelos autores acima citados, utilizar como parâmetro o rol do art. 927, do CPC para este fim.
Note-se que a Emenda Constitucional não esgotou as situações de presunção da relevância, permitindo-se, no inciso VI, o estabelecimento de novas hipóteses pelo legislador ordinário. Ao comentar esse ponto, Cruz e Tucci34 assinala que “o texto também deixa aberto o rol, no inciso VI, para ‘outras hipóteses previstas em lei’, ou ainda — presumo eu — para situações que certamente emergirão da dinâmica social, como, por exemplo, aquelas atinentes aos direitos da personalidade (exatamente como ocorre com a chamada "taxatividade mitigada" do art. 1.015 do CPC)”.
De todo modo, mesmo previstas certas hipóteses de presunção da relevância, ainda assim será necessária a promulgação de lei regulamentadora desse novo filtro. Não apenas para aperfeiçoar o conceito da relevância, como também para estabelecer importantes procedimentos (como a recorribilidade, efeito nos casos análogos etc.) e prever seus reflexos no sistema de decisões vinculantes como um todo, da mesma maneira que se fez com a repercussão geral no novo código de processo civil.
A necessidade de regulamentação legal, vale dizer, tem gerado certa discussão doutrinária acerca da vigência da norma. Embora o art. 3º, da EC 125/22, preveja que “esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”, Leonardo Carneiro da Cunha assenta que “a exigência [de demonstração da relevância] deve somente passar a ser feita para os casos nos quais as decisões recorríveis forem proferidas depois do início de vigência da lei que venha a regulamentar a relevância da questão federal”35. Por outro lado, há quem defenda que a EC já possui eficácia imediata para as situações de presunção endereçadas no seu art. 2º36.
Para concluir, pode-se afirmar que a relevância da questão de direito certamente terá relevante papel para tornar mais eficiente a atuação do STJ e reduzir a sobrecarga da Corte, assim como a repercussão geral o fez no STF37. Mas é importante o alerta de que não será uma solução milagrosa. Em especial, chama a atenção o número cada vez maior de recursos distribuídos e decididos pelas turmas de Direito Penal, que não sofrerão tanto o impacto por conta da presunção prevista para essa matéria e por julgarem inúmeros habeas corpus.
1 O §3º, do art. 102, acrescentado pela EC 45/2004, dispõe que a repercussão geral deve ser demonstrada “a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso”.
2 O §2º, do art. 105, acrescentado pela EC 125/2022, estabelece que a relevância da questão de direito deve ser demonstrada “a fim de que a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal”.
3 BOBEK, Michael. “Quantity or Quality? Reassessing the Role of Supreme Jurisdictions in Central Europe.” The American Journal of Comparative Law, vol. 57, no. 1, 2009, pp. 33–65. JSTOR, JSTOR, www.jstor.org/stable/20454663, p. 37).
4 RAMOS, Manuel Ortells. “La selección de asuntos para su acceso a la casación?en derecho español: las técnicas de “unificación de doctrina” y de “interés casacional”, acesso eletrônico em: https://www.uv.es/coloquio/coloquio/ponencias/c6ort.pdf
5 Sobre o ponto: “Coerente fixar no objeto do recurso o critério distintivo. O recurso extraordinário seria aquele que tem como objeto imediato a proteção do direito objetivo (incidentalmente protegendo o direito subjetivo), ao contrário do ordinário, que visa diretamente à prestação jurisdicional relativa à tutela dos interesses das partes em litígio, tendo como objeto o direito subjetivo. Restam claros, portanto, a finalidade e o interesse também públicos, além dos privados, a justificar a gama recursal hoje existente”. PAIXÃO CÔRTES, Osmar Mendes. “Recursos para os tribunais superiores: recurso extraordinário, recurso especial, embargos de divergência e agravo”, 4ª ed., Brasília: Gazeta Jurídica, 2017.
6 NERY JR., Nelson. “Princípios Fundamentais”, 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 1996, p. 246.
7 BERMUDES, Sérgio. “Comentários ao código de processo civil”, 2ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, v. 7, p. 34.
8 REsp 1.721.705/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018.
9 Nesse sentido, Lênio Streck e Georges Abboud afirmam que “não é correto apresentar o common law tão somente como um direito não codificado de base tipicamente jurisprudencial. Em verdade, boa parte das regras de direito que se aplicam todos os dias na Inglaterra e nos Estados Unidos são regras sancionadas pelo Legislativo ou pelo Executivo. Inclusive, nos Estados Unidos, chega-se a falar de um fenômeno designado pelo neologismo de staturification do direito, em alusão ao termo statute, que significa lei em sentido formal”. “O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes?, 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014”, p. 28.
10 Evidentemente, o declínio do positivismo e a ascensão das decisões judiciais não se deu de forma abrupta. Na Alemanha, por exemplo, ocorreu em três etapas: primeiro com a Escola Histórica, cujas críticas eram voltadas precipuamente à codificação; depois, a fase de afirmação do direito jurisprudencial, marcada pelo movimento do direito livre (Freirechtsbewegung) e que atingiu seu apogeu na terceira década do século XX; o terceiro período se situa no novo momento do jus-naturalismo com o fim da Segunda Grande Guerra Mundial. Na França, François Geny foi peça chave desse movimento por meio de sua obra Méthode d‘interprétation et sources en droit privé positif: essai critique, publicada em 1899. No seu estudo, Geny critica a Escola da Exegese, defendendo o reconhecimento da jurisprudência como fonte do direito e o poder criativo do juiz (o autor francês delineia a figura do juiz descobridor, em contraposição ao juiz executor).
11 “Em seguida, não menos relevante se revela a constatação de que frequentemente o tecido legislativo apresenta margens de abertura. Com a finalidade de tornar a disposição adaptável às situações concretas ou para mantê-la atual, nada obstante o passar do tempo e as mudanças sociais, o legislador é levado com maior frequência a adotar técnicas legislativas elásticas, flexíveis e matizadas. A cultura jurídica, por sua vez, está empenhada, pelo menos há um século, em analisar as diversas formas de abertura da lei e a prospectar sutis, mas nem sempre claras, distinções, como os conceitos-válvula (Ventillbegriffe), os legal standards, as cláusulas gerais (Generalklauseln), os conceitos discricionários (Ermessensbegriffe), os conceitos jurídicos indeterminados (unbestimmten Rechtsbegriffe). Recentemente, também se difundiu a expressão ‘vagueza das normas’. Mais adiante se terá ocasião de retornar sobre tais perfis, de momento mostra-se suficiente ressaltar que se trata de um complexo de técnicas legislativas por meio das quais se acaba por delegar ao juiz escolhas que o legislador não pode ou não quer fazer.” (PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 7). Sobre o tema, ver também DANTAS, Bruno; ALVIM, Teresa Arruda. “Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro”, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 209-235.
12 “A disparidade de orientação a respeito de qual seja o sentido da norma jurídica pode dar-se quando a decisão judicial deve se basear em textos legais que, em princípio, não deveriam suscitar dúvidas interpretativas, mas, sobretudo quando a decisão judicial fundamentar-se em princípios jurídicos, regras com conteúdo vago ou indeterminado e cláusulas gerais. Nesse caso, exige-se do juiz um modo peculiar de atuação.” (MEDINA, José Miguel Garcia. Integridade, estabilidade e coere^ncia da jurisprude^ncia no Estado Constitucional e Democra'tico de Direito: o papel do precedente, da jurisprudência e da súmula, a` luz do CPC/2015. Revista dos Tribunais. v. 974. dez./2016. Acesso eletrônico.).
13 Sobre a importância prática dos precedentes, observa Taruffo: “In the pleadings, mainly proceedings before supreme courts, precedents are usually quoted and discussed. Even in France, where precedents are not cited or quoted by the highest courts themselves, they are normally used and quoted by counsel. The knowledge and the analysis of precedents is fundamental for any practicing lawyer. From this point of view, no significant differences exist in modern systems” TARUFFO, Michele. “Institutional factor influencing precedents” in MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert (ed.) Interpreting Precedents: A Comparative Study (Applied Legal Philosophy). Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997, p. 457.
14 CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. “Recursos para os tribunais superiores: recurso extraordinário, recurso especial, embargos de divergência e agravos”, 4ª ed., Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2017, p. 25-44.
15 “Ora, uma Corte de interpretação ou de atribuição de sentido ao direito não tem função de corrigir decisões, mas de colaborar – inclusive com o legislativo - para o desenvolvimento do direito. A elaboração da decisão justa, no que toca à solução dos litígios, cabe aos juízes e aos tribunais ordinários. Assim, a Corte incumbida de desenvolver o direito federal não tem que julgar toda e qualquer irresignação contra uma interpretação dita equivocada de tribunal de apelação. Deve, ao contrário, ter ao seu dispor uma técnica ou filtro que lhe permita individualizar os recursos aptos ao exercício da sua função” (MARINONI, Luiz Guilherme. “Da Corte que declara o ‘sentido exato da lei’ para a Corte que institui precedentes”, Revista dos Tribunais: RT, v. 103, n. 950, p. 165-198, dez. 2014). Na mesma linha, elucida Eduardo Oteiza: “O primeiro se vincula à finalidade pública das Cortes de última instância nacional, na tarefa de outorgar coerência ao ordenamento jurídico. A jurisprudência, entendida como influência de algumas sentenças sobre outras, adquire uma dimensão particular quando provém de uma Corte de última instância. Estas Cortes se encontram no ápice do sistema de interpretação sobre determinados conteúdos normativos. São as encarregadas de dar uma leitura final sobre o alcance da Constituição e a legislação; dão orientação à totalidade do sistema e às instituições que o conformam, ao ser a máxima expressão do direito vivo de um Estado; constituem fator transcendente, que desempenha um papel fundamental, que colabora com a consistência do sistema. Há um interesse geral sobre a interpretação do direito que realizam as Cortes, que se encontra em permanente tensão com o direito das partes a submeter o caso a sucessivas instâncias de revisão. (OTEIZA, Eduardo. A função das cortes supremas na américa latina. História, paradigmas, modelos, contradições e perspectivas, Revista de Processo | vol. 187/2010 | p. 181 - 230 | Set / 2010)
16 MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 37)
17 “Há fatores estruturais que devem estar presentes para permitir que uma Corte desempenhe corretamente sua missão. Daí que questões, tais como o número de juízes, a quantidade de casos que podem julgar, o tempo que demanda uma discussão apropriada do conteúdo da decisão, a seleção das questões em que a Corte se pronunciará, a participação dos interessados no processo prévio a se tomar a decisão, a publicidade dos debates, a clareza dos critérios desenvolvidos, a capacidade de difundi-los e a possibilidade de que sejam compreendidos os novos alcances de uma questão normativa, constituem alguns dos aspectos a satisfazer para dotar a Corte dos instrumentos que lhe permitam desenvolver sua função”. (OTEIZA, Eduardo. A função das cortes supremas na américa latina. História, paradigmas, modelos, contradições e perspectivas, Revista de Processo | vol. 187/2010 | p. 181 - 230 | Set / 2010)
18 DALLA, Humberto. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previsto no novo CPC, Revista de Processo – REPRO, Vol. 41 Nº 259, Set/2016.
19 https://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Boletim/verpagina.asp?vPag=0&vSeq=371
20 “É humanamente impossível que os trinta e três ministros do Superior Tribunal de Justiça julguem – minimamente bem – os 386.426 feitos distribuídos apenas em 2014 (neste mesmo ano, impressionantes 283.492 foram baixados). E isso sem falar no acervo de feitos pendentes que se acumulam a cada ano. Esta impossibilidade é um fato, que independe da boa vontade dos ministros, de sua capacidade intelectual ou de sua disposição em trabalhar, do seu número de assessores, da infraestrutura de pesquisa e informática à sua disposição. Com semelhante carga de trabalho, chega a ser injusto acusar o STJ de não realizar a contento a sua missão constitucional “unificadora e de guardião do Direito federal infraconstitucional”. Oprimidos por pilhas e pilhas – físicas e virtuais – de processos, que crescem a cada dia, acabam os ministros, consumidos por um trabalho que parece de Sísifo, por não ler, estudar e debater os casos como deveriam. Da angústia, para piorar, vem a pressa, e com a pressa os males que hoje, do ponto de vista dos jurisdicionados, comprometem o trabalho do tribunal: decisões não raro ruins, mal fundamentadas, jurisprudência instável e ainda o fenômeno que veio a ser conhecido como “jurisprudência defensiva”. Estas são deformações inevitáveis do exercício da função jurisdicional pelo Superior Tribunal de Justiça, causadas inexoravelmente pelo excesso de trabalho a que o tribunal é submetido. Os ministros não fazem isso intencionalmente. É inevitável. Não há remédio eficaz contra estes males senão a redução do volume de trabalho. O resto (aumento do número de ministros, mudanças culturais, por exemplo) são apenas paliativos. É esta, aliás, a lição que nos ensina o direito comparado. Não há corte superior alguma no mundo que receba tamanha quantidade de processos e que, ao mesmo tempo, mantenha-se funcional e fiel à sua missão constitucional.”. BENEDUZI, Renato. “Repercussão geral no recurso especial por analogia”. Disponível em: https://www.academia.edu/33061592/Repercussão_Geral_no_Recurso_Especial_por_analogia?auto=download.
21 (AgRg no AREsp 113.818/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 28/9/12).
22 AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 201.666 - SP (2012/0142398-5), data da publicação: 30/8/12.
23 (AgRg no AREsp 70.743/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 2/10/12).
24 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 784.979 - RS (2006/0132507-7), Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, 24/08/2006.
25 AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 131.933 - SP (2011/0294544-8), (Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 28/6/12).
26 “É inadmissível que o STJ continue a se reunir para julgar habeas corpus de macaca, imposto de importação de girafa, posse do papagaio Taffarel. Não é crível que uma corte do porte da nossa se dedique a isso. E outros temas de maior relevância econômica e impacto social não sofram crivo mais apurado em razão desse volume de processos que temos aqui pra julgar. Não se confunda isso com qualquer necessidade de tolher a instância excepcional que é o STJ, mas fazer dela instância excepcionalíssima. Isso vem melhorando com os repetitivos julgados. Basta citar um caso: esse último que julgamos, sobre a prescrição intercorrente, em que se estima que de 25 milhões de processos terão fim. Isso significa um quarto do acervo processual nacional. Essa é a tarefa do STJ”.
27 De acordo com Marco Antonio Rodrigues: “Os recursos extraordinários, por seu turno, como pretendem a proteção ao direito objetivo, têm como finalidade imediata a discussão da correta aplicação de norma jurídica, isto é, a preservação do ordenamento jurídico. Nesse gênero de recursos, encontram-se os recursos especial e extraordinário. Estes últimos mecanismos não podem ser utilizados por alguém em razão de insatisfação qualquer com o julgado: sua finalidade será buscar a adequada aplicação do direito objetivo, ainda que indiretamente isso represente proteção ao interesse processual do recorrente” (RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. “Manual dos recursos, ação rescisória e reclamação”, 1ª ed., São Paulo: Atlas, 2017, p. 20).
28 “Taruffo, quando analisa a racionalização do uso do recurso cassacional e, especialmente, o interesse cassacional enquanto pressuposto para a sua admissibilidade, afirma que o Tribunal Superior espanhol se tornou – ou tem parâmetros jurídicos para se tornar – “una vera y propia corte de precedentes”. Isso quer dizer, obviamente, que o Superior Tribunal de Justiça brasileiro também tem plenas condições de exercer a sua missão constitucional e a função de uma Corte de Precedentes”. MARINONI, Luiz Guilherme. “Da Corte que declara o ‘sentido exato da lei’ para a Corte que institui precedentes’, Revista dos Tribunais: RT, v. 103, n. 950, p. 165-198, dez. 2014.
29 TARUFFO, Michele. “Institutional factors influencing precedents” in MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert (ed.) Interpreting Precedents: A Comparative Study (Applied Legal Philosophy). Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997, p. 445/446.
30 A arguição da relevância da questão federal existia antes mesmo da criação do STJ, tendo sido introduzida por emenda regimental do STF e posteriormente pela EC nº 07/77, que alterou novamente o §1º do art. 119, da CF.
31 https://www.conjur.com.br/2022-jul-20/abboud-kroschinsky-arguicao-relevancia-resp
32 Sobre o tema, Marcelo Mazzola e Darci Ribeiro apresentam interessante abordagem de como a inteligência artificial pode ajudar na classificação e identificação da “jurisprudência dominante”.
33 Notas sobre a nova arguição de relevância em recurso especial.
34 https://www.conjur.com.br/2022-jul-19/questao-federal-admissibilidade-recurso-especial-stj
35 Relevância das questões de direito federal em recurso especial e direito intertemporal.
36 “Questão interessante a ser enfrentada é quanto à eficácia imediata da mudança constitucional, especialmente considerando a passagem, contida no §2º, do art. 105, da CF/88 (com redação dada pela Emenda Constitucional nº 125), de que a Relevância da questão de direito será apreciada nos termos da lei. Em verdade, há certa contradição em relação aos art. 2º e 1º (especialmente no que respeita à inclusão do §2º, ao art. 105, da CF/88) da referida Emenda Constitucional, tendo em vista que, naquele, há o indicativo de vigência imediata, enquanto neste há a menção à necessidade de lei. Quanto ao ponto, entendo que, em relação às situações objetivamente incluídas no art. 105, §3º, da CF/88, a vigência é imediata, sem prejuízo da futura lei estabelecer (outros) aspectos subjetivos e procedimentais para a demonstração da Relevância da Questão Federal infraconstitucional. Em singela conclusão, mesmo admitindo que há contradição entre os dispositivos apontados, o que pode gerar divergência interpretativa, penso que a alteração tem eficácia imediata nas cinco hipóteses previstas na Emenda Constitucional nº 125, sem prejuízo de outras que venham a ser disciplinadas na futura lei”. Disponível aqui.
37 Eduardo Arruda Alvim e Igor Martins da Cunha comungam do mesmo entendimento: “Se por um lado é certo que a repercussão geral não foi, por si só, suficiente para resolver todos os problemas existentes na atuação do STF no julgamento dos recursos extraordinários (em especial a quantidade ainda alta de recursos extraordinários pendentes de julgamento e uma certa morosidade no enfrentamento das questões submetidas ao julgamento pela sistemática da repercussão geral), por outro é possível constar que o referido filtro claramente foi um avanço no sentido de dar à jurisdição exercida pelo STF contornos mais próximos daquela inerente à uma Corte de Cúpula. Evidente, portanto, que a criação uma sistemática semelhante à da repercussão geral também para o STJ, é uma medida que possivelmente terá grandes e positivas repercussões na atuação do órgão. Garantirá que este possa efetivamente fixar, com atributos de alta qualificação, o último entendimento a respeito da lei federal, proferindo decisões efetivamente paradigmáticas que orientam a jurisprudência em âmbito nacional”. Disponível aqui.