INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico penal estabelece três modalidades de penas, quais sejam: pena privativa de liberdade, pena restritiva de direito e a pena pecuniária, cada qual com seus critérios de aplicabilidade determinadas no código penal.
No presente artigo, nos atentaremos apenas à modalidade de pena restritiva de direitos.
Inicialmente, cumpre ressaltar, que, as penas restritivas de direito foram criadas como penas alternativas às penas restritivas de liberdades, tendo como foco os casos de menor gravidade, não alcançadas pelas penas restritivas de liberdade.
Em outras palavras, quando condenado, preenchido determinados critérios a seguir expostos, o agente poderá, ao invés de ser encarcerado, sofrer limitações de direitos.
Nas palavras de NUCCI, as penas privativas de liberdades são:
São penas alternativas expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos.1
Já GRECO2, se refere a essa modalidade de prisão de forma positiva, afirmando que elas “[...] constituem uma solução, mesmo que parcial, para o problema relativo à resposta do estado quando do cometimento de uma infração penal”
Em caso prático, o juiz na sentença, ao dosar a pena do agente, verificará se é caso de substituição das penas em comento.
Não há na parte especial do código penal, tipos penais prevendo penas restritivas de direito e disso se extrai sua própria natureza jurídica, sendo elas sanções penais autônomas e substitutivas. Desse modo, quando o juiz aplicar a pena privativa, poderá substitui-la pela restritiva pelo mesmo prazo da primeira.3
CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA PENA ALTERNATIVA
Com o advento da lei 9714./98 4, que modificou o código penal trazendo a previsão dos artigos 43, 44, 45, 46, 47 e 55 no CP, houve ampliação das possiblidades de aplicação das chamadas penas restritivas de direito.
O tema é tratado na sessão II do código penal a partir do artigo 43, que traz em seu texto as seguintes penas:
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - limitação de fim de semana.
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.
Importante destacar que, sendo espécies de penas menos rigorosas, as penas acima descritas, surgem como alternativas e um ponto positivo para o eventual condenado em crime menos gravoso.
A defesa sempre deve atuar se atentando para tal possibilidade de aplicação, visto que se torna um cumprimento bem mais benéfico do que a privação da liberdade do acusado.
Nesse sentido, para sua aplicação é necessário se atentar para determinados critérios e o artigo 44 do Código Penal, estabelece os requisitos que devem ser observados, quais sejam:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Tais requisitos são considerados cumulativos, sendo assim, todos devem estar presentes para a substituição da pena.
Observa-se que os incisos do artigo contêm naturezas diversas, isto é, os primeiros incisos I e II, do aludido artigo, são de natureza objetiva, já o inciso III, de natureza subjetiva5, o que resulta em maior discricionaridade ao juiz quanto a sua avaliação e aplicação.
No que se refere ao requisito de natureza subjetiva (inciso III) , o juiz deve, dentro de seu próprio critério, se atentar ao artigo 59 do código penal para proceder com a substituição da pena, ou seja, levar em consideração a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do condenado, motivos que levaram ao delito, bem como as circunstâncias da prática da infração6.
PERDA DO BENEFÍCIO.
Uma vez determinado a substituição da pena, nada impede, contudo, que o juiz de execução, proceda com a reconversão da pena restritiva de liberdade, ou seja, não cumprindo as condições pelo juiz da condenação, poderá o sentenciado perder o benefício que lhe foi concedido, retornando a pena origina7.
No cálculo da pena privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão (art. 44, § 4º do CP).8
Sobre a possibilidade de perda do benefício da pena restritiva de direito, Bitencourt afirma que:
“Em determinadas circunstâncias, as penas restritivas de direitos podem ser convertidas em pena privativa de liberdade, ( art. 44, §§ 4º e 5º, do CP e 181 e parágrafos da LEP), observada, segundo a nova legislação, a detração penal” (art. 44§ 4º).
[...] a finalidade da conversão, em outras palavras, é garantir o êxito das penas substitutivas.9
Desse modo, verifica-se a possibilidade, conforme disposição tanto legislativa como doutrinária, que o beneficiário da pena restritiva de direito pode perder tal condição, se não se atentar aos ditames legais.
Nessa esteira, o artigo 44 § 5º, ainda dispõe que, sendo imposta outra condenação, poderá decidir o juiz igualmente pela convenção do benefício, isto é, pela sua perda.
APLICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO NO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
Importante destacar um tópico relativo à problemática quanto à aplicação das penas restritivas de direito aos crimes de tráfico de entorpecentes.
Na revogada lei 6.368/76, o tráfico de drogas tinha como pena de 3 a 15 anos de reclusão. À época, levando-se em consideração os requisitos objetivos para a substituição, isto é, pena não superior a 4 anos e não sendo cometido com violência ou grave ameaça, nada impediria a aplicação da substituição caso a pena ficasse dentro do critério legal.
Contudo, a referida lei foi revogada, e o crime de tráfico passou a vigorar com maior pena, isto é, com pena inicial de 5 anos, derrubando por terra a possibilidade de substituição da pena por privativa de liberdade.
O objetivo do legislador ao elevar o patamar mínimo da pena privativa de liberdade, nas palavras de Cleber Masson, “[...] foi afastar a discussão atinente ao cabimento de penas alternativas e delito de tão elevada gravidade, equiparando pelo artigo 5º, XLIII da Constituição Federal aos crimes hediondos”10.
Contudo, na mais recente redação, não obstante o artigo 33 caput ter pena superior a 5 anos e não possibilitar a substituição, há outras modalidades que se enquadrariam no critério objetivo para a substituição, como por exemplo, nos casos em que o agente, atendido o critério de antecedentes, e a não integração em organização criminosa, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, sendo portanto, possível a aplicação da pena abaixo do teto de 4 anos.11
De outra sorte, a própria redação da lei, na parte final do artigo 44 caput, visando afastar qualquer controvérsia quanto ao tema, trouxe a vedação à aplicação da substituição de forma expressa, assim vejamos: “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
O Supremo Tribunal Federal, entretanto, decidiu pela inconstitucionalidade das regras impeditivas da substituição da pena privativa de liberdade, por ofensa ao princípio da individualização da pena.12
Foi decidido ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos no tráfico de drogas, sendo assim, entendeu-se pela vedação do art. 44 da lei de drogas e que o mesmo lesava o princípio constitucional da individualização da pena 13 .
Sendo assim, passou-se a permitir a partir disso a aplicação das penas restritivas de direito, desde que sejam preenchidos os demais requisitos, sejam objetivos ou subjetivos.
CONCLUSÃO
O tema atinente à modalidade de pena restritivas de direito é de grande importância para a prática forense, sendo a sua aplicação algo recorrente nas teses de defesas criminais.
Nesse sentido, se amoldando ao objetivo do presente artigo em contribuir com o tema, percebeu-se que o debate doutrinário sobre as peculiaridades da pena restritiva de direitos é algo que gera bons questionamentos no direito penal, levando o instituto para uma melhor aplicabilidade.
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1 NUCCI, Guilherme de souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de janeiro: Forense, 2016. 575 p.
2 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 19. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017. 684 p. v. 1.
3 NUCCI, Guilherme de souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de janeiro: Forense, 2016. 345 p.
4 LEI Nº 9.714, DE 25 DE NOVEMBRO DE 1998.
5 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 19. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017. 686 p. v. 1.
6 NUCCI, Guilherme de souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de janeiro: Forense, 2016. 357 p.
7 IDEM, IBIDEM, 358 p.p
8 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 19. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017. 698 p. v. 1.
9 BITENCOURT, Cezar roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 26. ed. [S. l.]: Saraiva, 2020.345 p. v. 1.
10 MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral. 14. ed. São paulo: Método, 2020. 340 p.
11 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 19. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017. 345. p. v. 1.
12 MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral. 14. ed. São paulo: Método, 2020. 340 p.
13 NUCCI, Guilherme de souza. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de janeiro: Forense, 2016. 575 p.