Muito se tem discutido acerca da carga tributária incidente nas operações de combustíveis, sobretudo porque desde a pandemia, se intensificou a crise nos preços de combustíveis no país e no mundo, fazendo com que os Estados e a União travassem discussões e propostas nesse primeiro semestre de 2022 em busca de uma solução para o problema que já perdura há anos.
Sob esse prisma, o mês de junho e julho deste ano, vêm sendo marcados pelas reduções realizadas pelos Estados (São Paulo, Goiás, Santa Catarina, Paraíba, Pernambuco, Espírito Santo, entre outros) nas alíquotas do ICMS incidentes nas operações de serviços de combustíveis – que antes variavam entre 25% e 34% e agora estão em patamares genéricos (17% ou até menos em alguns Estados).
Para contextualizar esse movimento por parte dos Estados, vale lembrar o recente julgado do Supremo Tribunal Federal, em novembro de 2021, que concluiu o tema 745, de repercussão geral, onde discutiu-se a aplicação do princípio da seletividade do ICMS nas operações de serviços de energia e telecomunicações.
Nesta oportunidade, a Corte Superior julgou o Recurso Extraordinário RE 714.139 atribuindo importante interpretação quanto ao princípio da seletividade, em função do critério da essencialidade dos serviços de energia e telecomunicações, entendendo por reduzir as alíquotas de ICMS praticadas pelos Estados para patamares genéricos (17%).
O mencionado Leading Case, teve a tese firmada nos seguintes termos:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”
Nesse sentido, vale mencionar lição de Roque Carrazza, ao afirmar que é só através da variação de alíquotas que se alcança efetivamente a seletividade do ICMS:
“É com a adoção do mecanismo da variação de alíquotas, porém, que a seletividade do ICMS se torna mais facilmente alcançável. As alíquotas do imposto devem, pois, ser, o quanto possível, discriminadas por espécie de mercadorias ou de serviço. Noutras palavras, devem vir fixadas na razão inversa da imprescindibilidade das mercadorias ou dos serviços. Assim, quanto mais suntuários ou supérfluos forem os serviços ou as mercadorias, tanto maior deverá ser a alíquota de ICMS que sobre eles incidirá. Pelo contrário, se as mercadorias ou os serviços forem de primeira necessidade, devem ser abrandada sou, dependendo do caso, até zeradas .”
Pois bem, com o aumento nos preços dos combustíveis para o consumidor final, retornou aos holofotes a discussão acerca da aplicação, por analogia ao Tema 745/STF, do princípio da seletividade nas alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de serviços dos combustíveis.
Em verdade, há tempos a discussão nunca foi considerada ponto pacífico no Poder Judiciário, havendo certas resistências pelos órgãos julgadores para aplicar o critério da essencialidade às operações envolvendo combustíveis, tal como aplicável à energia e às telecomunicações.
Todavia, em 23 de junho de 2022, o governo federal pôs fim a discussão acerca da essencialidade dos combustíveis, sancionando a Lei Complementar n. 194, onde acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional, atribuindo natureza de bens e serviços essenciais para fins de incidência do ICMS nas operações de combustíveis, passando o artigo a ter a seguinte redação:
Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.
Com efeito, defendemos que a seletividade em razão da essencialidade deve ser um instrumento sensível às mudanças do tempo, de modo que garanta o mínimo existencial a fim de que se mantenha condições de vida digna na proporção em que a sociedade evolui.
Resta concluir-se, em face disso, ter sido acertado o critério da essencialidade adotado pelo legislador, também, às operações envolvendo combustíveis, pois, assim como os serviços de energia elétrica e os de telecomunicações, os serviços de combustíveis são e devem ser considerados como essenciais à vida cotidiana.
Como dito anteriormente, a maioria dos Estados já estão reduzindo as alíquotas do ICMS incidente nas operações de combustíveis para patamares genéricos, entretanto, vale lembrar que isso não representa nenhum óbice ao direito dos Contribuintes de ainda acionarem o poder judiciário em busca da restituição dos valores pagos com alíquotas a maior aos patamares genéricos nos últimos cinco anos.
Ademais, para os Contribuintes que já ajuizaram ações de recuperação de crédito tributário, espera-se que nas próximas decisões judiciais já sejam observados os princípios da seletividade e essencialidade no ICMS dos combustíveis, tal como nos moldes das operações de energia elétrica e telecomunicações.